공공주체의 영리적 경제활동의 허용성과 법적통제에 관한 고찰

목차

Ⅰ. 공공주체의 영리적 경제활동 현황과 문제제기
1. 공공주체의 영리적 경제활동의 현황
2. 문제제기

Ⅱ. 공공주체의 영리적 경제활동의 개념과 현상형태
1. 공공주체의 영리적 경제활동의 개념
2. 공공주체의 영리적 경제활동의 현상형태와 법적 근거
(1) 경제활동주체의 법형식에 따른 유형구별
(2) 성격에 따른 유형구별
3. 소결론

Ⅲ. 공공주체의 영리적 경제활동에 대한비교법적 고찰
1. 독일
(1) 헌법상의 허용성문제
(2) 공공주체의 공익추구의무(공공성원칙: Gemeinwohlprinzip)
(3) 조세국가원칙
(4) 유휴잠재력활용(Randnutzung)
(5) 지방자치단체의 영리적 경제활동
2. 프랑스

Ⅳ. 공공주체의 영리적 경제활동의 허용성
1. 문제제기
2. 현행헌법상 공공주체의 영리적 경제활동의 허용성
3. 공공주체의 영리적 경제활동의 허용성에 대한 개별적 검토

Ⅴ. 공공주체의 영리적 경제활동에 대한 법적 통제
1. 공공주체의 영리적 경제활동의 제한을 위한 법리
2. 공공주체의 위법한 영리적 경제활동에 대한 소송

Ⅵ. 결론

본문내용

경제활동 참가는 기존 사업자에게 결정적인 타격을 가하여 경쟁의 자유를 침해하게 된다. 그러나 통설·판례의 입장에 선다면 이와 같이 경쟁의 자유가 침해되는 것은 극히 예외적으로만 인정될 것이다. 이에 반해 보호가치이익설의 입장에 따른다면,
) 보호가치이익설의 타당성에 대하여는 박정훈, 환경위해시설의 설치·가동 허가처분을 다투는 취소소송에서 인근주민의 원고적격, 행정법연구, 제6호, 2000. 하반기, 97-118, 특히 113-117면.
원고적격의 인정범위가 상당히 확대될 것이다. 이는 법적보호이익설을 취하더라도 기본권을 보호규범으로 인정하고 기본권의 사실상침해이론을 받아들인다면, 마찬가지의 결과가 될 것이다.
) 이러한 입장으로는 이원우, 위의 논문, 147-151면.
한편 대상적격과 관련해서는 당해 조치의 성격에 따라 다른 문제가 제기될 수 있다. 현재 판례에 따르면 구체적인 처분에 대하여만 취소소송이 허용된다. 그러나 법규명령이나 조례에 대하여도 처분성을 인정할 수 있다면, 취소소송의 가능성이 열릴 수 있을 것이다. 프랑스 국참사원은 행정기업의 설치를 위한 지방자치단체의 결정과 같은 조직행위도 처분으로 보며, 법규명령도 그것이 행정청의 공포에 의한다는 점에 착안하여 행정처분으로 본다.
) Bleckmann, Zur Dogmatik des Allgemeinen Verwaltungsrechts I, 1999, S.176, 188.
독일에서조차도 법규명령이나 행정규칙을 취소소송의 대상인 행정행위의 개념에 포함된다는 주장이 제기되고 있다.
) Bleckmann, a.a.O., S.189-193.
이에 대한 상론은 이 글의 범위를 넘어서는 것으로서 여기서는 생략한다.
(2) 경쟁자평등규제소송(Konkurrentengleichstellungsklage)
경쟁자평등규제소송이란 행정청에 대하여 자신과 경쟁관계에 있는 다른 경쟁자에게 부담적 행위를 할 것을 요구하는 소송을 말한다. 즉 경쟁자 상호간에 동등한 경쟁조건이 확보되도록 하는 소송이다. 예컨대 공정거래위원회가 경쟁자의 불공정행위나 시장지배적 지위의 남용 등에 대하여 제재적 처분을 하지 않거나 과소한 제재에 머무는 경우, 이로 인해 불리한 경쟁관계에 서게 되는 경쟁자가 제기하는 소송이 여기에 해당한다. 여기서 다툼의 대상이 되는 행정작용은 제3자효를 가지는 부작위이다.
) Huber, Konkurrenzschutz im Verwaltungsrecht, 1991, S.414ff.
경쟁자평등규제소송은 그 본질상 의무화소송에 의하여야 소송의 목적을 적절히 달성할 수 있을 것이다. 우리나라의 경우 판례가 의무화소송을 인정하지 않으므로, 부작위위법확인소송에 의하거나, 경쟁자가 원하는 내용의 행정규제처분을 청구하고 이를 거부하는 경우에 거부처분 취소소송에 의할 수 있을 것이다. 이 경우 우리 판례가 행정규제처분에 대한 국민의 신청권이 없으면 거부처분으로 인정될 수 없다고 보아 각하하고 있으나, 사견으로는 현행법의 해석론으로도 경쟁법상 경쟁자의 신청권의 존재(대상적격)와 원고적격을 인정할 수 있다고 본다.
(3) 민사소송
공공주체가 영리적 경제활동을 함에 있어서 불공정행위를 한 경우에는 민사소송에 의한 구제를 받을 수 있다는 것이 우리 판례의 입장이며 타당하다고 본다. 이는 독일에서도 마찬가지인바, 이에 대하여는 행정소송이 활성화되지 않은 데서 야기된 우회적 분쟁해결방식이며, 근본적인 문제해결을 위해서는 행정소송의 활성화가 필요하다는 견해가 제기되고 있다.
) Gronemeyer, Rechtsschuz gegen gewinnorientierte Tatigkeit der offentlichen Hand, Stober/Vogel (Hg.), a.a.O., S.167-182. 참조.
Ⅵ. 결론
이상의 논의에서 주장하고자 하는 핵심테제는 다음과 같이 정리할 수 있다. ① 영리적 경제활동의 개념을 협소하게 파악해서는 현실에서 제기되는 다양한 문제에 대한 대답을 제시할 수 없으므로 그 개념을 광범위하게 설정하여 고찰하여야 한다. ② 영리적 경제활동은 여러 가지 부작용과 문제점을 야기시킬 위험을 내포하고 있으나, 현재의 사회경제적 여건에 비추어 그 불가피성도 인정된다. ③ 헌법상 공공주체의 영리적 경제활동에 대한 명시적 규율은 존재하지 않는다. ④ 공공주체의 영리적 경제활동은 공익목적에 의해 정당화되어야 한다는 주장은, 그 기초개념인 공익개념의 불명확성으로 인해 문제해결의 지침을 제시하지 못한다. ⑤ 공익개념에는 재정상의 이익도 포함된다. ⑥ 현행법령의 해석상 공공주체의 영리적 경제활동은 원칙적으로 허용된다. ⑦ 이로 인한 위험방지는 그 활동범위 및 행위규제를 통해 달성하여야 한다. ⑧ 공익목적에 의한 통제보다는 객관적 임무범위에 의한 통제가 명확한 기준을 제시하며, 이를 위해 특화의 원칙을 적용하는 것이 타당하다. ⑨ 공공주체의 경제활동 자체의 허용성이 아니라 그러한 활동이 어떠한 경쟁왜곡을 야기하는가를 법적 통제의 중심에 두어야 한다.
한편 공공주체의 영리적 경제활동에 대한 법적 규율을 명확화·합리화하기 위해서는 다음과 같은 법령개정이 요망된다. ① 공기업의 설립요건으로 당해 공공주체의 능력에 비추어 일정한 한계를 설정하여야 한다. ② 공기업의 활동범위의 제한의 기준이 되는 특화의 원칙을 명문으로 규정하여야 할 것이다. ③ 현행 지방공기업법은 그 적용범위를 제한하여 행정기업과 경영수익사업에 대한 법적 규율을 포기하고 있는바, 지방자치단체의 모든 영리적 경제활동을 규율할 수 있도록 적용범위를 포괄적으로 규율하고 이에 대한 규율체계를 확립하여야 할 것이다. ④ 독점금지및공정거래에관한법률상 신고와 관련해서 일정한 이해관계인에 대하여는 신청권을 인정하여야 할 것이다.
그밖에 이 글에서는 본격적으로 다루지 못하였으나, 공공주체의 영리적 경제활동을 실질적으로 통제하여 부실화를 방지하고 부실경영에 대한 책임을 묻기 위해서는, 기업경영에 대한 조례 및 정관에 의한 통제, 공기업인사의 독립성확보, 경영계약(행정계약)에 의한 통제, 그리고 다양한 예산법적 통제수단이 마련되어야 하며, 따라서 앞으로 이들 문제에 대한 연구가 이루어져야 할 것이다.

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