법개념과 법해석론의 관계 및 우리나라의 사법해석론 검토

목차

[ 목 차 ]

I. 서론

II. 법개념과 법해석론: 논리적 긴밀성
1. 법해석과 그 성질
1) 정치적 행위로서 법해석
2) 이데올로기적 활동으로서 법해석
2. 법명령설과 법해석론: 오스틴
3. 법예언설과 법해석론: 홈즈
4. 법원중심의 법개념과 창조적 법해석: 미국의 법현실주의자
5. 법개념과 법해석론의 관계

III. 하트와 드워킨의 법개념 논쟁: 법의 범주
1. 논쟁의 의의
2. 논쟁의 개요
3. 논쟁의 정리

IV. 드워킨의 법해석론과 법개념
1. 드워킨의 법해석론
2. 드워킨의 법개념

V. 결론: 우리나라의 사법해석론
1. 검토된 법이론의 차이점
2. 전통적인 사고: 자연법론
3. 결어

본문내용

적 원칙의 표현이라고 할 수 있을 것이다. 법해석자의 임무란 법에 내재한 정치도덕적인 원칙을 존중하여 그 모습이 잘 나타나도록 법에 의미를 부여하는 것이다.
V. 결론: 우리나라의 사법해석론
1. 검토된 법이론의 차이점
필자는 법을 어떻게 해석해야 하는가의 문제는 법이란 무엇인가의 문제와 긴밀성을 가지며, 법해석론은 법개념의 제시에 의해 완결성이 제고될 수 있다고 주장하였다. 이 논문에서는 몇 가지의 법개념을 제시하였다. 필자는 법명령설, 법예언설, 법규칙설은 기본적으로 법의 가지성(可知性), 예측가능성, 법적 안정성의 확보에 최대의 비중을 두고 있다고 생각한다. 이들은 법을 해석함에 있어서도 법의 이념 혹은 법의 목적과 관련지어 법을 해석하는 방법에는 반대입장을 취한다. 이들은 만약 법원이 목적적 해석론(purposive interpretation), 합리적 해석론(rational interpretation)을 취한다면 법적 안정성이 확보되기 어려울 것이라고 생각했기 때문일 것이다.
이에 반해 법현실주의자들은 법적 결정을 정책결정으로 여기는 것이, 드워킨은 법의 목적을 설정하고 그에 따라 법을 해석하는 것이 이론적으로 당연할 뿐만 아니라 바람직하다고 보았다. 이렇게 볼 때, 법적 안정성의 확보가 법원이 해야 할 일 중 가장 중요한 일로 보는가의 가부판단이 한편으로는 법명령설, 법예언설, 법규칙설, 다른 한편으로는 법현실주의자들의 법원중심의 법개념과 드워킨의 법원칙설의 대립을 가져 오는데 결정적인 역할을 하고 있는 듯하다. 이쯤에서 우리의 전통적인 사고와 관련지어 보기로 한다.
2. 전통적인 사고: 자연법론
우리 조선시대의 예법일치사상에서 배울 수 있는 것이 있다고 생각한다. 예법일치사상은 법의 존재이유를 예의 실현에 두는 것이다. 박병호교수에 따르면 학자나 관료들은 법을 논할 경우에 형과 법을 결합시켜 이해하기보다는 법과 예·이를 결합시켜서 이해하고자 하고 이를 이상으로 삼았다. 예라는 것은 천리와 인정에 합당한 법이라고 보고 법이란 사람을 위협해서 두렵게 하고 핍박해서 비통하게 만듦으로서 백성으로 하여금 감히 범하지 못하도록 하는 것이라고 생각하여 항상 법의 윤리적 기초, 즉 인간의 자연적 본성에 근거한 예를 문제삼았던 것이다…
즉 법이 예이어야 하고 예가 즉 법이어야 하는 것이며 자연법칙인 천리·인정과의 조화를 무시하고 인위적인 법·형에 통치를 배격하였던 것이다. 그 것은 정형을 부정하고 덕례만으로 통치하는 것을 주장한 것이 아니라 법의 바탕에는 천리·인정이 깔려 있어야 하며 그럼으로써 법이 타당성과 실효성을 지닐 수 있다고 신념하였던 것이다. 이와 같이 예주법종사상을 이해할 경우에 예에 바탕을 두지 않은 인위적인 형벌로써 백성을 협박하여 공포에 떨게 하는 참혹한 법치주의를 배척하는 것으로 이해해야 하며 결코 예치주의를 현실적으로 관철한 것이 아니며 법과 형이 예에 바탕을 두고 있는 법치주의를 이상으로 여긴 것이다.
) 박병호, 『근대의 법과 법사상』 (진원, 1996), 89면.
조선시대의 예법일치사상은 법의 기초를 제정자의 의지에서 구하는 것이 아니라, 經義, 天理, 道理, 人情 등에서 구한다. 이는 일종의 자연법사상이라고 할 수 있다. 서구사회에서도 자연법의 근거를 인간의 본성, 사물의 본성, 신의 의지 등에서 찾는다. 푸펜도르프, 토마지우스, 크리스천 볼프 등의 독일 자연법론자들은 자연법을 신의 의지의 산물로 보았다는 점을 상기할 때, 유교사회에서 실정법의 근원을 經義에서 찾는다는 점이 이를 자연법론으로 분류하는데 하등 문제가 되지는 않는다. 유교적 자연법론이 제시하는 구체적인 규범들 및 그 규범들의 체계에 대해 정확히는 이해하지 못하지만, 포괄적인 규범을 제시하고 있는 듯하다. 서구의 예를 보면, 아퀴나스는 자연법의 내용을 선을 행하고 악을 피하라, 홉스는 평화롭게 살아라 푸펜도르프는 사이좋게 살아라, 토마지우스는 행복하게 살아라라는 말로 요약하고 있다. 이와 같이 자연법의 내용 및 과제에 대해서 사상가들은 달리 정의하고 있다. 예를 들어 아퀴나스에게 자연법이란 선하게 살기 위해 지켜야 할 규범의 총체를 의미하며, 홉스에게 자연법은 평화롭게 살기 위해 지켜야 할 규범의 총체를 의미한다고 보아야 한다. 도덕을 선악을 판단하는 규범이라고 본다면, 아퀴나스에 있어 자연법은 도덕과 별다르지 않으며, 홉스에게 자연법은 일부의 도덕이라고 할 수 있다. 필자는 유교적 자연법론에서 자연법은 아퀴나스처럼 도덕을 포괄적으로 담고 있는 것이 아닌가 생각한다.
여하튼 조선시대에는 법은 인간세상의 이치를 실현하기 위해 정한 규범이라는 법개념이 지배했으며, 판관도 이를 위해 법의 해석·적용과정에서 융통성을 발휘해야 한다는 사고가 지배적이었다. 필자는 유교적인 입장에서 구성된 인간세상의 이치가 우리가 추구해야 할 바는 아니라고 생각한다. 다만 이와 같은 사고구조는 우리의 법의식 속에 깊이 자리잡고 있으며, 굳이 이와 같은 사고구조를 청산할 필요는 없다고 생각한다.
3. 결어
법원이 추구해야 할 가장 중요한 목표가 법적 안정성이라고는 생각하지 않는다. 합의가 이루어지지 않는 상태에서는 합의를 존중하는 것이 필요하다. 마찬가지로 법적 안정성이 이룩되지 않았다면 법적 안정성을 이룩해 내는 것이 무엇보다 필요하다. 그러나 우리사회에서는 법적 안정성에 대해 그리 걱정할 필요는 없는 듯하다. 또한 법원이 목적적 해석론이나 합리적 해석론을 추구한다고 하여 법적 안정성을 해한다고 단정적으로 말하기는 어렵다. 드워킨처럼 구성적 해석론을 취한다고 하여도, 『법의 제국』이 추구해야 할 최고가치 중의 하나로 법적 안정성을 설정할 수도 있다.
법원은 사법자제를 통하여 법적 안정성을 확보하겠다는 입장보다는 법을 적극적으로 해석하겠다는 입장이 우리의 경우 바람직하다고 생각한다. 즉 우리 사회에 맞는 정의의 이상을 구성하고 그를 바탕으로 우리 법을 해석하는 것이 필요할 것이다. 이런 의미에서 드워킨의 법개념과 법해석론의 결론은 우리에게 시사하는 바가 크다고 생각한다. 즉 법이란 우리사회에서 보존해야 할 가치를 표현한 것이며, 우리사회의 법은 그와 같은 가치들에 비추어 의미를 부여받아야 한다는 것이다.

키워드

법개념과법해석론의관계,   정치적행위로서법해석,   이데올로기적활동으로서법해석,   법예언설과법해석론:홈즈,   법명령설과법해석론:오스틴,   미국의법현실주의자,   하트와드워킨의법개념논쟁,   드워킨의법해석론과법개념