목차
제 1 장 수 사
1. 수사의 필요성:
1) 범죄의 혐의와 수사
2) 소송조건과 수사
2. 수사의 상당성
제 2 절 수사의 개시
I. 수사의 단서
II. 변사자의 검시
III. 불심검문
IV 고소, 고발, 자수
1. 고소권자
2. 고소의 방법
3. 고소불가분의 원칙
4. 고소의 취소
5. 고소의 포기:
1. 수사의 필요성:
1) 범죄의 혐의와 수사
2) 소송조건과 수사
2. 수사의 상당성
제 2 절 수사의 개시
I. 수사의 단서
II. 변사자의 검시
III. 불심검문
IV 고소, 고발, 자수
1. 고소권자
2. 고소의 방법
3. 고소불가분의 원칙
4. 고소의 취소
5. 고소의 포기:
본문내용
고 있으나, 한 개의 범죄 일부분에 대한 고소 또는 취소는 그 범죄 전부에 대해서 효력이 있다는 객관적 고소불가분의 원칙도 당연히 인정되고 있음
객관적 고소 불가분의 원칙: 고소의 또는 고소취소의 효력은 범죄사실의 전부에 대하여 효력이 있다는 원칙, 즉 범죄사실의 일부분에 관한 고소나 고소취하는 허용되지 않는다는 원칙 - 우리 형법 규정 無 - 그러나 당연히 인정
- 이유: 처벌의 범위까지 고소권자의 의사에 좌우되어서는 안 된다는 이유. 그러나 가분의 필요성이 있는 경우 예외인정 가능
- 단순일죄에 있어서의 객관적 고소 불가분의 원칙: 예 - 강간죄. 강간에 대한 고소 없이 그 수단인 폭행 협박만을 기소할 수 없다.
- 과형상 일죄에 있어서의 객관적 고소 불가분의 원칙: 예외인정 가능
원칙: 강제추행죄와 모욕죄 (상상적 경합) - 각 부분이 모두 친고죄이고 피해자가 같을 때 객관적 고소불가분의 원칙 적용
예외: ① 1개의 행위로 갑 을 병 3인을 모두 모욕 - 갑만 고소 - 을 병에 대한 모욕에 대해서는 고소의 효력이 없다.
② 과형상 일죄의 일부분만이 친고죄인 경우 - 예: 강간시 옷 손괴 - 손괴에 대한 고발은 강간죄에 대한 고소가 없었기 때문에 강간죄에 효력이 미치지 않음.
- 그러나 객관적 고소불가분의 원칙은 1개의 범죄사실을 전제로 하므로 수개의 범죄 (실질적경합)의 경우에는 해당 안됨
주관적 고소불가분의 원칙: § 233 Lesen !! 여기서 공범에는 협의의 공범 뿐 아니라 필요적 공범(예, 대향범인 간통죄) 포함
- 이유: 고소란 원래 범죄사실에 대한 것이므로 고소인의 자의에 의한 불공평한 결과가 나와서는 안 되기 때문. 절대적 친고죄의 경우 주관적 고소 불가분의 원칙 항상 적용됨
- 상대적 친고죄(예, 친족상도례)의 경우: 친족이 아닌 자에 대한 고발의 효력이 공범인 친족에게도 미치는가 ? Nein, weil 친족 아닌 자의 범행은 친고죄가 아님
- 문: 친고죄의 공범 중 일부가 1심판결선고 받았음 - Dann 그들에 대한 고소취소권 소멸. 이 때 나머지 공범의 일부에 대한 고소취소 가능 ? - 통설 판례: 부정 - weil § 233에 반하여 고소인의 선택에 의한 불공평 초래 - richtig 본질적으로 고소취소가 고소인의 범인들의 범행에 대한 불법소거권은 아님
조세범처벌법이나 관세법상의 즉시고발의 경우는 소송조건으로 고소와 거의 동일한 기능을 하지만, 이 경우 즉시고발의 특별요건의 구비여부는 범인 개개인에 대한 것이므로 고소불가분의 원칙이 적용되지 않음. 또한 반의사불벌죄에 대해서도 고소불가분의 원칙이 적용되지 않음. 왜냐하면 준용규정 없으므로
4. 고소의 취소:
§ 232 I: 여기서의 고소는 물론 친고죄에서의 고소만을 의미. 비친고죄에 대한 고소는 소송조건이 아니라 수사의 단서에 불과하므로 언제든지 취소가능
§ 232 III: 반의사불벌죄에서의 처벌희망의 의사표시 철회에 관하여도 준용.
§ 236: 대리고소취소는 본인의 의사에 반할 수 없음(종속대리). 따라서 본인은 대리행사권자의 고소를 취소할 수 있지만, 고소대리권자가 본인의 고소를 본인의 의사에 반하여 취소할 수는 없다. 그러나 본인의 고소를 본인의사에 따른 고소취소는 가능(236조: 그 취소는 대리인으로 하여금 하게 할 수 있다).
고소대리권자와 피해자 이외의 고소권자(고유권)는 구별되어야 함. 피해자 이외의 고소권자는 독자적으로 고소취소 가능. 다만 255조 2항의 경우(피해자가 사망한 경우)에는 피해자의 명시적 의사에 반한 고소취소 불가능.
§ 239: 고소취소방법은 고소방법과 동일(§§ 237, 238). 다만 공소제기 후의 고소취소는 법원에 대하여 할 수 있다.
§ 229 II Lesen !!
고소취소의 효과(§ 232 II Lesen): 따라서 고소가 취소되면 공소제기전이면 불기소처분, 공소제기 이후라면 공소기각의 판결. 고소취소에도 객관적주관적 고소불가분원칙이 적용됨(§ 233)
5. 고소의 포기: 친고죄의 고소기간 중 고소권 불행사 의사표시 인정 가능?
부정설: 공법상의 권리인 고소에 대한 사적처분 인정 불가, 고소취소와 달리 포기에 관한 명문규정 無, 고소권을 소멸시키기 위한 폐단 우려(판례와 소수설)
긍정설: 포기권 인정해도 피해 無, 불인정 이유 無, 수사의 신속한 종결이 가능, 따라서 고소취소와 동일한 방법으로 인정 가능(다수설)
고소 후 고소취소를 함으로써 실제로 고소포기와 동일한 결과 만드는 것이 가능한데, 굳이 명문규정 없는 고소포기를 인정할 이유 없음
객관적 고소 불가분의 원칙: 고소의 또는 고소취소의 효력은 범죄사실의 전부에 대하여 효력이 있다는 원칙, 즉 범죄사실의 일부분에 관한 고소나 고소취하는 허용되지 않는다는 원칙 - 우리 형법 규정 無 - 그러나 당연히 인정
- 이유: 처벌의 범위까지 고소권자의 의사에 좌우되어서는 안 된다는 이유. 그러나 가분의 필요성이 있는 경우 예외인정 가능
- 단순일죄에 있어서의 객관적 고소 불가분의 원칙: 예 - 강간죄. 강간에 대한 고소 없이 그 수단인 폭행 협박만을 기소할 수 없다.
- 과형상 일죄에 있어서의 객관적 고소 불가분의 원칙: 예외인정 가능
원칙: 강제추행죄와 모욕죄 (상상적 경합) - 각 부분이 모두 친고죄이고 피해자가 같을 때 객관적 고소불가분의 원칙 적용
예외: ① 1개의 행위로 갑 을 병 3인을 모두 모욕 - 갑만 고소 - 을 병에 대한 모욕에 대해서는 고소의 효력이 없다.
② 과형상 일죄의 일부분만이 친고죄인 경우 - 예: 강간시 옷 손괴 - 손괴에 대한 고발은 강간죄에 대한 고소가 없었기 때문에 강간죄에 효력이 미치지 않음.
- 그러나 객관적 고소불가분의 원칙은 1개의 범죄사실을 전제로 하므로 수개의 범죄 (실질적경합)의 경우에는 해당 안됨
주관적 고소불가분의 원칙: § 233 Lesen !! 여기서 공범에는 협의의 공범 뿐 아니라 필요적 공범(예, 대향범인 간통죄) 포함
- 이유: 고소란 원래 범죄사실에 대한 것이므로 고소인의 자의에 의한 불공평한 결과가 나와서는 안 되기 때문. 절대적 친고죄의 경우 주관적 고소 불가분의 원칙 항상 적용됨
- 상대적 친고죄(예, 친족상도례)의 경우: 친족이 아닌 자에 대한 고발의 효력이 공범인 친족에게도 미치는가 ? Nein, weil 친족 아닌 자의 범행은 친고죄가 아님
- 문: 친고죄의 공범 중 일부가 1심판결선고 받았음 - Dann 그들에 대한 고소취소권 소멸. 이 때 나머지 공범의 일부에 대한 고소취소 가능 ? - 통설 판례: 부정 - weil § 233에 반하여 고소인의 선택에 의한 불공평 초래 - richtig 본질적으로 고소취소가 고소인의 범인들의 범행에 대한 불법소거권은 아님
조세범처벌법이나 관세법상의 즉시고발의 경우는 소송조건으로 고소와 거의 동일한 기능을 하지만, 이 경우 즉시고발의 특별요건의 구비여부는 범인 개개인에 대한 것이므로 고소불가분의 원칙이 적용되지 않음. 또한 반의사불벌죄에 대해서도 고소불가분의 원칙이 적용되지 않음. 왜냐하면 준용규정 없으므로
4. 고소의 취소:
§ 232 I: 여기서의 고소는 물론 친고죄에서의 고소만을 의미. 비친고죄에 대한 고소는 소송조건이 아니라 수사의 단서에 불과하므로 언제든지 취소가능
§ 232 III: 반의사불벌죄에서의 처벌희망의 의사표시 철회에 관하여도 준용.
§ 236: 대리고소취소는 본인의 의사에 반할 수 없음(종속대리). 따라서 본인은 대리행사권자의 고소를 취소할 수 있지만, 고소대리권자가 본인의 고소를 본인의 의사에 반하여 취소할 수는 없다. 그러나 본인의 고소를 본인의사에 따른 고소취소는 가능(236조: 그 취소는 대리인으로 하여금 하게 할 수 있다).
고소대리권자와 피해자 이외의 고소권자(고유권)는 구별되어야 함. 피해자 이외의 고소권자는 독자적으로 고소취소 가능. 다만 255조 2항의 경우(피해자가 사망한 경우)에는 피해자의 명시적 의사에 반한 고소취소 불가능.
§ 239: 고소취소방법은 고소방법과 동일(§§ 237, 238). 다만 공소제기 후의 고소취소는 법원에 대하여 할 수 있다.
§ 229 II Lesen !!
고소취소의 효과(§ 232 II Lesen): 따라서 고소가 취소되면 공소제기전이면 불기소처분, 공소제기 이후라면 공소기각의 판결. 고소취소에도 객관적주관적 고소불가분원칙이 적용됨(§ 233)
5. 고소의 포기: 친고죄의 고소기간 중 고소권 불행사 의사표시 인정 가능?
부정설: 공법상의 권리인 고소에 대한 사적처분 인정 불가, 고소취소와 달리 포기에 관한 명문규정 無, 고소권을 소멸시키기 위한 폐단 우려(판례와 소수설)
긍정설: 포기권 인정해도 피해 無, 불인정 이유 無, 수사의 신속한 종결이 가능, 따라서 고소취소와 동일한 방법으로 인정 가능(다수설)
고소 후 고소취소를 함으로써 실제로 고소포기와 동일한 결과 만드는 것이 가능한데, 굳이 명문규정 없는 고소포기를 인정할 이유 없음