목차
Ⅰ. 서 론
Ⅱ. 위험사회와 형법의 변화 및 정보위험사회에 대한 이론
1. 위험사회의 개념
2. 위험사회와 형법의 변화
3. 정보화사회의 양면성과 사회적 함의
1) 정보화사회의 양면성
2) 사회적 함의
4. 위험사회의 도래
5. 위험개념의 재해석
6. 정보위험에 대한 사전통제의 필요성
III. 정보위험사회에서의 적합한 형벌규범의 내용
1. 범죄개념에 대한 패러다임의 전환
2. 정의개념의 보충
3. 형사법의 기능변화에 관한 고려
4. 불법유형에 대한 인식의 재고
5. 합당한 법익개념의 재구성
IV. 사전통제규범 개입의 합리적 체계
1. 법치주의 구조의 재확인
2. 사회적 여과기능의 자율적 작동
3. 행정법상의 규제강화
4. 최종 검증
VI. 맺 음 말
Ⅱ. 위험사회와 형법의 변화 및 정보위험사회에 대한 이론
1. 위험사회의 개념
2. 위험사회와 형법의 변화
3. 정보화사회의 양면성과 사회적 함의
1) 정보화사회의 양면성
2) 사회적 함의
4. 위험사회의 도래
5. 위험개념의 재해석
6. 정보위험에 대한 사전통제의 필요성
III. 정보위험사회에서의 적합한 형벌규범의 내용
1. 범죄개념에 대한 패러다임의 전환
2. 정의개념의 보충
3. 형사법의 기능변화에 관한 고려
4. 불법유형에 대한 인식의 재고
5. 합당한 법익개념의 재구성
IV. 사전통제규범 개입의 합리적 체계
1. 법치주의 구조의 재확인
2. 사회적 여과기능의 자율적 작동
3. 행정법상의 규제강화
4. 최종 검증
VI. 맺 음 말
본문내용
로 자율적 여과기능에 따라 그 일탈유형을 걸러내고 난 후 남게 되는 부분들에 대해서도 형벌의 투입이 즉각적으로 시도되어야 하는 것은 아니다. 왜냐하면 형벌은 어디까지나 최후수단성과 보충성이라는 자기제한의 목적성에 따라 부과되어야 하기 때문이다.
따라서 여과 틀에 의해 걸러진 정보적 일탈행위의 유형은 해당행위를 통하여 정보위험을 초래한 원인자에게 책임을 부담시키는, 이른바 행정법상의 규제강화를 통해 다시 한번 여과해야 한다. 정보위험사회에 있어서도 위험사회에 일반적인 행정법상의 규제강화는 타당성을 확보할 수 있을 것이다. 이러한 여과작용을 통하여 최종적으로 형벌의 즉각적·사전적 투입을 허용하는 범위는 가능한 한 축소되고 비범죄화(非犯罪化)될 수 있다. 그러나 현재의 정보화사회를 부분적으로 다루고 있는 각종 행정법상의 규제수준은 규범체계의 통일성이나 실효성 측면에 있어서 합리적이지 못한 것이 사실이다. 단순히 행정벌(行政罰)로 처벌하더라도 위험성을 적절히 제거하고 예방할 수 있음에도 불구하고 과도하게 형벌로서 규율하여 처벌하거나 처벌을 행정벌로서 순화하였으나 동일한 내용에 대해 각각의 성질을 달리하는 법규범에서 처벌의 정도를 달리하는, 즉 동일한 행정벌에 의한 처벌이라고 하더라도 처벌의 합리적 균형이 이루어지지 아니한 경우도 있다. 이러한 문제점은 결과적으로 정보위험에 대하여 행정법상의 규제를 통한 원활하고 효율적인 예방과 규제의 실효성을 반감시키게 된다. 따라서 현재의 불균형적인 규제 형태를 합리적 수준에서 조율할 수 있도록 과감한 개선과 규제의 사각지대에 놓인 새로운 형태의 정보 위험원에 대한 연구가 병행되어야 할 것이다.
) 허일태, 앞의 논문, 26면.
4. 최종 검증
앞에서 살펴본 내용에 따라 정보위험에 대해 제1차적으로는 사회적으로 허용되는 자율적인 여과기능을 통하여 일탈적 행위유형을 걸러 내고, 이에 의하는 경우에도 상존하게 되는 정보적 일탈행위에 대해서는 제2차적으로 행정법상의 원인자부담원칙에 입각한 규제강화를 통하여 다시 한번 그 위험성 평가에 대한 세밀한 검토가 가능하게 될 것이다.
따라서 형벌규범에 의한 통제에 선행하여 이렇게 두 가지 방향에 근거한 여과작용을 통하여 최종적으로는 형벌의 사전적이고 즉각적인 투입이 요청되는 범죄적 일탈행위만이 남게 되는 것이다. 그러나 이러한 경우에 있어서도 그 행위유형에 대하여 형법이 예방 목적의 달성과 최소비용으로 효과적인 범죄투쟁을 위하여 사전적으로 개입하는 것이 과연 타당한 것인가에 대한 의문이 남게 되는 바, 이에 대한 최종적 검증은 역시 형벌규범의 근본정신 속에 포함된 보충성과 최후수단성이라는 불변의 원칙에 의해 시도되어야 한다. 왜냐하면 형벌이란 인간에게 개인적 가치와 인격의 발전가능성은 물론 그를 둘러싼 사회적 관계에 중대한 손실과 장애를 가져다준다는 점에서 가능한 제재수단 가운데 최후적으로 고려되어야 한다는 사실은 근대적 형법관이나 오늘을 기반으로 미래에 정향되는 정보화사회의 형법관에 있어서도 변할 수 없는 지고(至高)의 가치임을 의심할 수 없기 때문이다.
VI. 맺 음 말
정보화의 혜택을 일상적인 생활의 한 부분으로 수용하는 과정에서 그러한 혜택이 가져다 준 순기능과 표리관계에 놓여진 역기능의 배후에는 엄청난 위험이 산재해 있다. 그러나 오늘날의 법체계가 아직 사후적이고 결과 지향적 규제의 체계내재적 제한에 의해 구속됨에 따라 현재 전개되는 위험사회에 대한 대처는 일정한 한계성을 드러내고 있다. 사회적으로 중요한 법익의 침해를 예방하기 위한 사전적 규제의 불충분성은 결과적으로 침해행위에 대한 사후적 처벌규정을 신설하거나 확대하는 것을 통한 대응에 만족할 것을 설득하지만 이는 결코 합리적인 결론을 도출해내지 못할 것임은 적절히 예견할 수 있는 바이다. 또한 이러한 문제에 대해 합리적이고 타당한 결론을 도출하기 위해서는 정보위험의 개념을 올바르게 파악하고 고도정보사회로의 진입으로 인하여 야기되는 위험원을 법적 시각에서 판단해야 하며, 그에 대한 규범, 특히 형법적 개입의 정당성 문제를 규명하고자 하는 노력이 필수 불가결한 요청이다.
향후 정보통신기술의 발달에 따라 정보위험에 대한 사전적 규제를 요청하는 정보위험사회로의 가속적 접근현상은 불가피한 것으로 판단된다. 만일 이러한 사회변화의 추세를 수용하지 아니하고 형벌규범을 종래의 사후 규제적 기능에만 한정하게 된다면 사전의 최소비용으로 미리 예방할 수 있는 위험원의 제거는 결과적으로 불가능하게 될 것이다. 따라서 정보화사회에서의 형벌규범의 기능과 역할은 지나치게 사후 규제적 관점에 입각하여 판단해서는 안 될 것이며, 사회적 위험에 대한 형성적 기능을 부분적으로 수용할 수 있어야 할 것이다. 그런데 이러한 논의의 핵심에는 고전적 정의개념의 수정이 전제되어야 한다. 즉 종래의 정의개념에서 중요하게 다루어졌던 핵심적 목록인 합리적 분배와 법적 안정성에 더하여 정보화사회를 정당하게 규율할 수 있는 법적 대응의 효율성 개념이 포함되어야 할 것이며, 또한 사전에 최소비용을 투입하여 사후의 엄청난 재앙으로부터 멸실 될 우려가 있는 정보가치나 법익을 보호하여야 할 합리적 필요성 역시 추가되어야 한다. 왜냐하면 각자에게 그의 몫을 공평하게 나누어주기 위해서는 그러한 나눔의 분배구조를 정당하게 지지해 줄 수 있는 건전한 정보경제기반의 조성이 전제되어야 하기 때문이다. 그러므로 정보가치의 확대재생산을 가능하게 할 수 있는 최소한의 경제적 정보재화의 보호 역시 이러한 새로운 정의개념의 목록 속에 포함되어야 한다.
그러나 법규범의 사전적 개입은 정보화사회의 역기능을 예방하고 사회적 위험원을 제거할 수도 있으나 정보화사회를 향도하는 순기능을 저지하는 기재로도 작용할 수 있는 이중의 딜레마에 봉착할 수 있다. 따라서 사회적 합의를 배제하고 형벌규범의 최우선적 개입을 통하여 정보화사회를 경직된 사회로 유지하려는 의도는 유보되어야 한다. 즉 정보화사회의 역기능을 최소화할 수 있는 대응전략은 규범투입을 우선적으로 고려하는 것을 통해서가 아니라 다양한 사회적 여과시스템을 올바르게 작동시킬 수 있는 열린 의사소통의 마당에서 성숙화된 사회적 합의를 바탕으로 수립되어야 할 것이다.
따라서 여과 틀에 의해 걸러진 정보적 일탈행위의 유형은 해당행위를 통하여 정보위험을 초래한 원인자에게 책임을 부담시키는, 이른바 행정법상의 규제강화를 통해 다시 한번 여과해야 한다. 정보위험사회에 있어서도 위험사회에 일반적인 행정법상의 규제강화는 타당성을 확보할 수 있을 것이다. 이러한 여과작용을 통하여 최종적으로 형벌의 즉각적·사전적 투입을 허용하는 범위는 가능한 한 축소되고 비범죄화(非犯罪化)될 수 있다. 그러나 현재의 정보화사회를 부분적으로 다루고 있는 각종 행정법상의 규제수준은 규범체계의 통일성이나 실효성 측면에 있어서 합리적이지 못한 것이 사실이다. 단순히 행정벌(行政罰)로 처벌하더라도 위험성을 적절히 제거하고 예방할 수 있음에도 불구하고 과도하게 형벌로서 규율하여 처벌하거나 처벌을 행정벌로서 순화하였으나 동일한 내용에 대해 각각의 성질을 달리하는 법규범에서 처벌의 정도를 달리하는, 즉 동일한 행정벌에 의한 처벌이라고 하더라도 처벌의 합리적 균형이 이루어지지 아니한 경우도 있다. 이러한 문제점은 결과적으로 정보위험에 대하여 행정법상의 규제를 통한 원활하고 효율적인 예방과 규제의 실효성을 반감시키게 된다. 따라서 현재의 불균형적인 규제 형태를 합리적 수준에서 조율할 수 있도록 과감한 개선과 규제의 사각지대에 놓인 새로운 형태의 정보 위험원에 대한 연구가 병행되어야 할 것이다.
) 허일태, 앞의 논문, 26면.
4. 최종 검증
앞에서 살펴본 내용에 따라 정보위험에 대해 제1차적으로는 사회적으로 허용되는 자율적인 여과기능을 통하여 일탈적 행위유형을 걸러 내고, 이에 의하는 경우에도 상존하게 되는 정보적 일탈행위에 대해서는 제2차적으로 행정법상의 원인자부담원칙에 입각한 규제강화를 통하여 다시 한번 그 위험성 평가에 대한 세밀한 검토가 가능하게 될 것이다.
따라서 형벌규범에 의한 통제에 선행하여 이렇게 두 가지 방향에 근거한 여과작용을 통하여 최종적으로는 형벌의 사전적이고 즉각적인 투입이 요청되는 범죄적 일탈행위만이 남게 되는 것이다. 그러나 이러한 경우에 있어서도 그 행위유형에 대하여 형법이 예방 목적의 달성과 최소비용으로 효과적인 범죄투쟁을 위하여 사전적으로 개입하는 것이 과연 타당한 것인가에 대한 의문이 남게 되는 바, 이에 대한 최종적 검증은 역시 형벌규범의 근본정신 속에 포함된 보충성과 최후수단성이라는 불변의 원칙에 의해 시도되어야 한다. 왜냐하면 형벌이란 인간에게 개인적 가치와 인격의 발전가능성은 물론 그를 둘러싼 사회적 관계에 중대한 손실과 장애를 가져다준다는 점에서 가능한 제재수단 가운데 최후적으로 고려되어야 한다는 사실은 근대적 형법관이나 오늘을 기반으로 미래에 정향되는 정보화사회의 형법관에 있어서도 변할 수 없는 지고(至高)의 가치임을 의심할 수 없기 때문이다.
VI. 맺 음 말
정보화의 혜택을 일상적인 생활의 한 부분으로 수용하는 과정에서 그러한 혜택이 가져다 준 순기능과 표리관계에 놓여진 역기능의 배후에는 엄청난 위험이 산재해 있다. 그러나 오늘날의 법체계가 아직 사후적이고 결과 지향적 규제의 체계내재적 제한에 의해 구속됨에 따라 현재 전개되는 위험사회에 대한 대처는 일정한 한계성을 드러내고 있다. 사회적으로 중요한 법익의 침해를 예방하기 위한 사전적 규제의 불충분성은 결과적으로 침해행위에 대한 사후적 처벌규정을 신설하거나 확대하는 것을 통한 대응에 만족할 것을 설득하지만 이는 결코 합리적인 결론을 도출해내지 못할 것임은 적절히 예견할 수 있는 바이다. 또한 이러한 문제에 대해 합리적이고 타당한 결론을 도출하기 위해서는 정보위험의 개념을 올바르게 파악하고 고도정보사회로의 진입으로 인하여 야기되는 위험원을 법적 시각에서 판단해야 하며, 그에 대한 규범, 특히 형법적 개입의 정당성 문제를 규명하고자 하는 노력이 필수 불가결한 요청이다.
향후 정보통신기술의 발달에 따라 정보위험에 대한 사전적 규제를 요청하는 정보위험사회로의 가속적 접근현상은 불가피한 것으로 판단된다. 만일 이러한 사회변화의 추세를 수용하지 아니하고 형벌규범을 종래의 사후 규제적 기능에만 한정하게 된다면 사전의 최소비용으로 미리 예방할 수 있는 위험원의 제거는 결과적으로 불가능하게 될 것이다. 따라서 정보화사회에서의 형벌규범의 기능과 역할은 지나치게 사후 규제적 관점에 입각하여 판단해서는 안 될 것이며, 사회적 위험에 대한 형성적 기능을 부분적으로 수용할 수 있어야 할 것이다. 그런데 이러한 논의의 핵심에는 고전적 정의개념의 수정이 전제되어야 한다. 즉 종래의 정의개념에서 중요하게 다루어졌던 핵심적 목록인 합리적 분배와 법적 안정성에 더하여 정보화사회를 정당하게 규율할 수 있는 법적 대응의 효율성 개념이 포함되어야 할 것이며, 또한 사전에 최소비용을 투입하여 사후의 엄청난 재앙으로부터 멸실 될 우려가 있는 정보가치나 법익을 보호하여야 할 합리적 필요성 역시 추가되어야 한다. 왜냐하면 각자에게 그의 몫을 공평하게 나누어주기 위해서는 그러한 나눔의 분배구조를 정당하게 지지해 줄 수 있는 건전한 정보경제기반의 조성이 전제되어야 하기 때문이다. 그러므로 정보가치의 확대재생산을 가능하게 할 수 있는 최소한의 경제적 정보재화의 보호 역시 이러한 새로운 정의개념의 목록 속에 포함되어야 한다.
그러나 법규범의 사전적 개입은 정보화사회의 역기능을 예방하고 사회적 위험원을 제거할 수도 있으나 정보화사회를 향도하는 순기능을 저지하는 기재로도 작용할 수 있는 이중의 딜레마에 봉착할 수 있다. 따라서 사회적 합의를 배제하고 형벌규범의 최우선적 개입을 통하여 정보화사회를 경직된 사회로 유지하려는 의도는 유보되어야 한다. 즉 정보화사회의 역기능을 최소화할 수 있는 대응전략은 규범투입을 우선적으로 고려하는 것을 통해서가 아니라 다양한 사회적 여과시스템을 올바르게 작동시킬 수 있는 열린 의사소통의 마당에서 성숙화된 사회적 합의를 바탕으로 수립되어야 할 것이다.
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