행정계획에 관한 연구

목차

Ⅰ. 序說
1. 事例
2. 問題의 所在

Ⅱ. 許可要件에 變動이 發生한 경우
1. 行政計劃의 槪念
(1) 意義
(2) 機能
2. 槪觀
3. 行政作用의 法的性質
4. 行政作用의 違法性檢査
(1) 行政作用의 違法性檢査時點
1) 處分의 發令의 경우
2) 判決의 發令의 경우
(2) 問題의 適用

Ⅲ. 行政計劃의 수립과정에 있어서의 問題
1. 槪觀
2. 法的性質 및 違法性여부
(1) 法的性質
(2) 違法性
3. 計劃裁量
(1) 計劃裁量의 槪念
(2) 計劃裁量의 法的性質
1) 통상적인 裁量行爲를 區別하는 입장
2) 통상적인 裁量行爲와의 區別을 부정하는 見解
3) 小結
(3) 衡量命令
(4) 問題의 適用

Ⅳ. 結論
1. 建設許可의 拒否問題
2. 對象建物의 事情問題

본문내용

는 동일하며, 단지 해결해야하는 대상에 비추어 계획재량의 경우는 통상적인 재량행위의 경우보다 재량의 행사 범위가 넓게 나타나는 것이다.
그리고 계획재량에 특유한 하자이론으로서 주장되는 형량명령은 그 실질적 내용에 있어서, 법치국가원리에서 도출되는 헌법적 원칙인 비례성원칙의 구체적 적용의 결과에 불과한 것이므로, 이를 계획재량에 갖는 특유한 하자이론으로 평가할 수는 없다.
양 유형에서 나타나는 하자의 모습은 유사한 형태를 갖는다. 즉 전통적인 재량행위에 대하여 하자 없는 재량행사청구권이 존재하듯이, 계획재량행위에 대하여도 하자 없이 형량할 것을 요구할 수 있는 권리가 존재한다. 따라서 양자를 구별할 필요성은 존재하지 않는다.
3) 小結
위의 논의내용에 비추어 계획재량과 통상적인 재량행위를 구별하여야 할 이론적 실제적 필요성은 존재하지 않는다고 보인다. 따라서 양자는 재량의 범위에서만 차이를 갖는 재량인 측면에서만 구별되어야 한다고 본다. 계획재량의 법적 성질에 관하여 이러한 입장을 따르는 한, 계획재량도 재량행위의 한 유형에 불과하게 되므로 그 하자유형에는 통상적인 재량의 경우와 동일한 재량의 남용 또는 逸脫이 인정될 것이다.
(3) 衡量命令
행정계획은 그 특성상 행정기관에게 넓은 범위의 계획내용에 관한 형성여지가 인정되지만 이러한 재량은 무제한적인 것이 아니다. 이와 같이 행정계획에 의해 인정되는 계획재량을 통제하는 이론이 형량명령이론이다. 형량명령은 주지하는 바와 같이 독일의 연방행정법원이 발전시킨 원칙으로서 계획재량은 ‘目的命題’的 행정법규의 해석ㆍ적용과 관련된 재량으로서 전통적인 재량통제론에 의하여 계획의 적법성 여부를 판정한다는 것은 매우 어려운 일이다. 이러한 어려움을 메워 보고자 고찰된 것이 “計劃確定節次上의 統制”와 독일의 “衡量命令制度(Abwagungsgebot)”이다.
개별적인 내용으로는 형량이 행해질 것, 당해 결정을 위하여 중요한 의미를 갖는 모든 공적ㆍ사적 이해관계가 조사되고 확정되어 있을 것, 그리고 공적ㆍ사적 이해관계의 평가에 있어서는 개개의 이해관계의 중요성이 간과되지 않을 것, 마지막으로 대립되는 이해관계의 조정에 있어서는 개별적 이해관계들의 객관적 균형이 비례관계에서 벗어나지 않을 정도로 행해질 것을 내용으로 한다. 절차적 통제를 사전적ㆍ예방적 통제수단이라고 한다면, 재량명령은 사후에 계획의 내용을 심사하여 그 계획에 고려되어야 할 관계이익에 대한 충분한 형량이 행하여졌는가 여부를 기준으로 계획의 적법성여부를 심사하는 사후적ㆍ교정적 통제수단이라고 할 수 있다 이명구, “신행정법원론”, 대명출판사, 1998. p.220
.
(4) 問題의 適用
본 사례의 행정계획인 문화재보존지구 지정행위에 있어서도 기본적으로는 행정기관에게 계획재량이 인정된다. 그러나 이러한 재량은 하자 없는 내용으로 발령되어야 하며, 구체적으로는 형량명령상의 하자가 존재하지 않아야 한다. 형량명령의 내용에 비추어 그 하자유형으로는 첫째 행정주체가 형량을 전혀 행하고 있지 않은 경우, 둘째 이익형량을 고려대상에 당연히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우, 셋째 이익형량의 과정 중에 특정 이해관계를 지나치게 강조하거나 간과한 경우, 넷째 이익형량을 하였으나 객관적인 비례관계에서 벗어난 경우가 해당한다 판례는 이러한 형량명령 중에서 첫째, 둘째, 넷째의 세 가지 하자유형을 인정하고 있다.(大判 1996. 11.29, 96누8567)
. 본 문제에서 대상건물인 사찰은 문화재보존이라는 공익의 고려대상이다. 그러나 이 지역에는 2,500호의 가옥이 존재하며, 문화재보존지구의 효력에 의하여 재산권행사가 제약 당하는 불이익을 당하게 된다. 일반적으로 어느 지역을 문화재보존지구라는 행정계획으로 지정하기 위해서는, 달성하려는 공익과 사익이 적정하게 고려되어야 한다. 그러나 문제의 사찰은 사례의 표현으로 보아 그 보존가치가 큰 것으로 보이지 않으며, 대립되는 사익인 2,500호 가옥에 사는 주민들이 당해 지역이 보존되었을 때 입을 불이익과 비교할 때에 적정하게 형량된 것으로 보이지 않는다.
따라서 행정기관은 문제의 행정계획인 문화재보존지구 지정을 위한 衡量過程중에 관련되는 공익의 중요성을 사익에 비하여 너무 일방적으로 강조하고 있으며, 또한 형량의 결과가 사안에서 관련되고 있는 공익과 사익의 객관적 비례관계에서 벗어나고 있는 것으로 평가될 수 있다. 이러한 이유로 사안에서의 문화재보존지구 지정행위는 형량명령상의 하자가 존재한다고 볼 수 있으며, 계획재량의 위법성이 인정될 수 있다. 이로 인해 당해 재량행위의 남용이 존재하게 된다.
Ⅳ. 結論
1.建築許可의 拒否問題
먼저 행정쟁송을 제기할 수 있을 것이다. 그러므로 甲은 종로구청의 위법한 건축허가 거부처분에 대하려 행정쟁송을 제기 할 수 있다. 행정심판으로는 거부처분 자체가 위법한 이상 甲은 취소심판이 아니라 의무이행심판을 제기하는 것이 실효적인 방법이 된다. 그리고 행정소송으로서는 취소소송을 제기할 수 있다. 또한 행정상 손실보상의 청구를 할 수 있다. 甲은 종로구청의 절차지연으로 인하여 제때에 건축허가를 받지 못하였으므로 그로 인해 발생한 손해배상도 청구할 수 있다. 이때의 청구 방법은 이론상으로는 공법상 당사자소송이 되어야 하지만, 실무 상은 민사소송으로 운영되고 있다.
2. 對象建物의 事情問題
甲은 계획재량의 남용을 이유로 하여 당해 문화재보존지구 지정행위를 다툴 수 있게 된다. 앞에서 본 바와 같이 문화재보존지구 지정행위는 그 행정 유형으로서 행정계획이며, 이는 그 효력에 비추어 당사자의 권리를 제한하는 것이므로 항고쟁송의 대상인 처분성이 인정된다. 甲은 당해 문화재보존지구에 거주하는 주민이므로 당해 행정계획을 다툴 수 있는 청구인적격과 원고적격을 갖게 되므로 쟁송제기 기간 내에 취소심판과 취소소송을 제기할 수 있을 것이다.
參 考 資 料
김동희, “행정법Ⅰ”, 박영사, 2001.
김향기, “행정법개론”, 삼영사, 1997.
석종현, “일반행정법(上)”, 삼영사, 1989.
이명구, “신행정법원론”, 대명출판사, 1998.
조태제, “판례로 배우는 행정법”, 관동대학교, 1998.
考試硏究, 1997년 7월호 제24권 제7호

키워드

행정계획,   행정작용,   계획재량,   형량명령