목차
1.물권법정주의,
2.물권적청구권,
3.우선적효력,
4.물권행위와 채권행위의 관계,
5.혼동,
6.186조와 187조
2.물권적청구권,
3.우선적효력,
4.물권행위와 채권행위의 관계,
5.혼동,
6.186조와 187조
본문내용
: 여기서의 법률은 본래의미의 법률뿐 아니라 관습법도 포함된다. 예컨대 법정지상권, 법정저당권, 관습법상 법정지상권 등이 있다.
⑥ 이 밖에도 사실행위에 의한 부동산물권의 원시취득에는 등기를 요하지 아니한다. 예컨대 건물신축이라는 사실행위에 의한 소유권취득에는 등기를 요하지 않는다.
(2) 187조 본문의 예외
점유취득시효는 법률에 의한 물권취득이지만 등기를 물권취득의 요건으로 함으로써 187조의 예외를 규정하고 있다.
(3) 187조 단서의 해석과 위반의 효력
187조 단서는 ‘그러나 등기를 하지 아니하면 이를 처분하지 못한다’라고 규정하여 등기없이 취득한 부동산물권도 등기를 하지 않으면 처분하지 못하도록 하고 있다. 187조 본문이 일종의 예외로써 임시적 조치인데 이를 어느 정도 제한하는 규정이다. 여기서의 처분은 법률행위에 의한 처분 즉 186조에 의한 처분만을 의미한다.
187조 단서를 위반하여 처분을 한 경우 우리 판례는 그 처분의 상대방은 부동산물권을 취득하지 못한다는 것일 뿐, 그 처분행위의 채권적 효력까지 부인할 수는 없다고 한다.
(4) 187조 단서의 예외
판례에 의하면 상속인이 상속에 의한 취득을 등기함이 없이 상속부동산을 양도한 경우 피상속인으로부터 양수인에게로의 이전등기를 한 경우, 건물의 신축으로 소유권을 취득한 자가 자기명의의 보존등기를 하지 않고서 양도하여 양수인이 보존등기를 한 경우, 일정한 경우에 무효등기의 유용 등에서 그 등기의 유효를 인정하였다. 이러한 예는 187조 단서의 예외가 될 것이다.
4. 186조의 적용범위에 관한 특수문제
186조의 물권변동인지 또는 187조의 물권변동인지 아니면 다른 원리가 적용되는 물권변동인가가 특별히 문제되는 경우가 있다. 아래에서 개별적으로 검토해보겠다.
(1) 무효취소해제 등에 의한 물권의 복귀
① 원인행위의 하자 : 원인행위의 무효취소해제에 의하여 물권이 당연히 복귀한다는 견해(유인설)와 말소등기를 하여야 물권이 복귀된다는 견해(무인설)가 있다.
② 물권행위의 하자 : 물권행위 자체에 하자가 있는 경우에는 말소등기를 갖추지 않았다하여도 당연히 물권이 복귀된다는데에는 이견이 없다. 그런데 무효인 등기를 믿고 거래한 선의의 제3자가 나타날 수 있는데 이들을 보호하기 위한 특별규정(107~109조 2항, 110조 3항, 548조 1항)이 있다. 다만 여기서 선의의 제3자의 범위와 관련하여 견해대립이 있다. 말소등기기준설은 논리적으로는 추소해제의사표시 전에 새로운 이해관계를 맺은 자라고 해야 하나 거래안전의 보호라는 취지를 살려 말소등기가지 취소해제 도는 무효사유를 알지 못한 제3자를 그 범위로 본다. 반면 무제한설은 취소해제의 전후, 말소등기의 전후를 불문하고 당해 물권행위 이후 새로운 이해관계를 맺은 선의의 3자를 범위로 본다. 판례는 무제한설에 가까운 판시를 한바 있으나 등기제도의 존재의의를 생각해본다면 말소등기기준설이 타당하다고 생각한다.
(2) 재단법인설립에 있어서의 출연재산의 귀속
48조는 재단설립의 출연재산의 귀속시기에 관하여 생전처분으로 재단법인을 설립하는 경우는 법인이 성립한 때, 유언으로 재단법인을 설립하는 경우는 유언의 효력이 발생한 때라고 규정하고 있다. 출연재산에 부동산물권이 포함되어 있는 경우 귀속시기가 186조에 의해 등기가 필요한지가 문제된다.
등기필요설은 재단설립행위를 186의 법률행위로 보고 48조는 187조의 법률에 해당하지 않는다고 봄을 근거로, 등기불요설은 48조가 재단법인을 보호하기위한 규정이라는 점과 48조는 187조의 법률에 포함된다는 것을 근거로 한다. 판례는 당사자사이에서는 등기가 필요하지 않다고 보면서도 제3자와의 관계에서는 대항요건으로 파악하고 있으나 현행 성립요건주의하에서 타당하지 않다. 생각건대 재단법인의 보호취지를 살려 등기불요설이 타당하다고 본다.
(3) 조건부 또는 기한부 물권행위
① 해제조건, 종기부 물권행위 : 이는 등기할 수 있으므로 등기되어 있는 경우 조건이 성취되거나 종기가 도래하면 말소등기를 하지 않더라도 그 물권행위는 효력을 잃는다.
② 정지조건, 시기부 물권행위 : 이는 등기할 수 없으므로 조건이 성취되거나 시기가 도래하면 비로소 조건이나 기한없이 등기할 수 있을 뿐이다.
(4) 물권의 포기
소유권의 포기는 상대방 없는 단독행위이고 제한물권의 포기는 상대방 있는 단독행위이다. 통설은 물거을 포기한 경우 말소등기를 하여야 물권소멸의 효과가 발생한다고 한다.
(5) 위기
승역지 소유자가 자신의 토지소유권을 지역권자에게 위기하는 경우 그의 토지소유권은 소유권이전등기를 한 대에 지역권자에게 이전되지만, 그 결과 지역권은 말소등기가 없더라도 혼동으로 인하여 소멸한다.
(6) 소멸시효완성에 의한 물권의 소멸
제한물권(지,지,전)의 소멸시효가 완성한 경우 말소등기를 하여야 그 물권이 소멸하는가 또는 말소등기가 없어도 물권이 소멸하는가에 관하여 학설의 대립이 있다. 상대적소멸설은 수익자에게 주장할 수 있는 권리만 생기기 때문에 말소등기를 한 때에 비로소 물권이 소멸한다고 보지만, 절대적소멸설은 문법의 문언을 중시하여 등기의 말소를 기다리지 않고 그 소멸의 효력이 생긴다고 본다. 판례는 절대적소멸설을 따르나 시효자체가 예외적인 제도인 점에 비추어 그 효과를 제한시킬 필요가 있으므로 상대적효력설이 타당하다고 본다.
(7) 제한물권의 소멸청구 또는 소멸통고에 의한 물권의 소멸
① 소멸청구 : 지상권과 전세권의 소멸청구에 관하여 형성권성을 강조하여 등기없이도 소멸청구의 의사표시만으로 물권이 소멸한다고 보는 형성권설과 물권적 단독행위를 강조하거나 보통의 채권적청구권으로 파악하여 말소등기가 필요하다는 견해가 있다. 계약위반자에 대한 제재라는 점을 고려할 때 형성권으로 보는 것이 타당하다.
② 소멸통고 : 전세권의 소멸통고에 관하여 조문의 구절상(‘~소멸한다’) 또는 형성권성을 강조하여 당연히 소멸한다는 견해와 물권적 단독행위를 강조하여 소멸의 등기를 해야 소멸한다는 견해가 있다. 그러나 형성권의 형식을 띤 규정과 전세권의 특성을 감안하여 통고의사표시에 의한 기간의 경과와 함께 전세금의 반환이 있어야 비로소 전세권이 소멸한다고 해석하여야 할 것이다.
⑥ 이 밖에도 사실행위에 의한 부동산물권의 원시취득에는 등기를 요하지 아니한다. 예컨대 건물신축이라는 사실행위에 의한 소유권취득에는 등기를 요하지 않는다.
(2) 187조 본문의 예외
점유취득시효는 법률에 의한 물권취득이지만 등기를 물권취득의 요건으로 함으로써 187조의 예외를 규정하고 있다.
(3) 187조 단서의 해석과 위반의 효력
187조 단서는 ‘그러나 등기를 하지 아니하면 이를 처분하지 못한다’라고 규정하여 등기없이 취득한 부동산물권도 등기를 하지 않으면 처분하지 못하도록 하고 있다. 187조 본문이 일종의 예외로써 임시적 조치인데 이를 어느 정도 제한하는 규정이다. 여기서의 처분은 법률행위에 의한 처분 즉 186조에 의한 처분만을 의미한다.
187조 단서를 위반하여 처분을 한 경우 우리 판례는 그 처분의 상대방은 부동산물권을 취득하지 못한다는 것일 뿐, 그 처분행위의 채권적 효력까지 부인할 수는 없다고 한다.
(4) 187조 단서의 예외
판례에 의하면 상속인이 상속에 의한 취득을 등기함이 없이 상속부동산을 양도한 경우 피상속인으로부터 양수인에게로의 이전등기를 한 경우, 건물의 신축으로 소유권을 취득한 자가 자기명의의 보존등기를 하지 않고서 양도하여 양수인이 보존등기를 한 경우, 일정한 경우에 무효등기의 유용 등에서 그 등기의 유효를 인정하였다. 이러한 예는 187조 단서의 예외가 될 것이다.
4. 186조의 적용범위에 관한 특수문제
186조의 물권변동인지 또는 187조의 물권변동인지 아니면 다른 원리가 적용되는 물권변동인가가 특별히 문제되는 경우가 있다. 아래에서 개별적으로 검토해보겠다.
(1) 무효취소해제 등에 의한 물권의 복귀
① 원인행위의 하자 : 원인행위의 무효취소해제에 의하여 물권이 당연히 복귀한다는 견해(유인설)와 말소등기를 하여야 물권이 복귀된다는 견해(무인설)가 있다.
② 물권행위의 하자 : 물권행위 자체에 하자가 있는 경우에는 말소등기를 갖추지 않았다하여도 당연히 물권이 복귀된다는데에는 이견이 없다. 그런데 무효인 등기를 믿고 거래한 선의의 제3자가 나타날 수 있는데 이들을 보호하기 위한 특별규정(107~109조 2항, 110조 3항, 548조 1항)이 있다. 다만 여기서 선의의 제3자의 범위와 관련하여 견해대립이 있다. 말소등기기준설은 논리적으로는 추소해제의사표시 전에 새로운 이해관계를 맺은 자라고 해야 하나 거래안전의 보호라는 취지를 살려 말소등기가지 취소해제 도는 무효사유를 알지 못한 제3자를 그 범위로 본다. 반면 무제한설은 취소해제의 전후, 말소등기의 전후를 불문하고 당해 물권행위 이후 새로운 이해관계를 맺은 선의의 3자를 범위로 본다. 판례는 무제한설에 가까운 판시를 한바 있으나 등기제도의 존재의의를 생각해본다면 말소등기기준설이 타당하다고 생각한다.
(2) 재단법인설립에 있어서의 출연재산의 귀속
48조는 재단설립의 출연재산의 귀속시기에 관하여 생전처분으로 재단법인을 설립하는 경우는 법인이 성립한 때, 유언으로 재단법인을 설립하는 경우는 유언의 효력이 발생한 때라고 규정하고 있다. 출연재산에 부동산물권이 포함되어 있는 경우 귀속시기가 186조에 의해 등기가 필요한지가 문제된다.
등기필요설은 재단설립행위를 186의 법률행위로 보고 48조는 187조의 법률에 해당하지 않는다고 봄을 근거로, 등기불요설은 48조가 재단법인을 보호하기위한 규정이라는 점과 48조는 187조의 법률에 포함된다는 것을 근거로 한다. 판례는 당사자사이에서는 등기가 필요하지 않다고 보면서도 제3자와의 관계에서는 대항요건으로 파악하고 있으나 현행 성립요건주의하에서 타당하지 않다. 생각건대 재단법인의 보호취지를 살려 등기불요설이 타당하다고 본다.
(3) 조건부 또는 기한부 물권행위
① 해제조건, 종기부 물권행위 : 이는 등기할 수 있으므로 등기되어 있는 경우 조건이 성취되거나 종기가 도래하면 말소등기를 하지 않더라도 그 물권행위는 효력을 잃는다.
② 정지조건, 시기부 물권행위 : 이는 등기할 수 없으므로 조건이 성취되거나 시기가 도래하면 비로소 조건이나 기한없이 등기할 수 있을 뿐이다.
(4) 물권의 포기
소유권의 포기는 상대방 없는 단독행위이고 제한물권의 포기는 상대방 있는 단독행위이다. 통설은 물거을 포기한 경우 말소등기를 하여야 물권소멸의 효과가 발생한다고 한다.
(5) 위기
승역지 소유자가 자신의 토지소유권을 지역권자에게 위기하는 경우 그의 토지소유권은 소유권이전등기를 한 대에 지역권자에게 이전되지만, 그 결과 지역권은 말소등기가 없더라도 혼동으로 인하여 소멸한다.
(6) 소멸시효완성에 의한 물권의 소멸
제한물권(지,지,전)의 소멸시효가 완성한 경우 말소등기를 하여야 그 물권이 소멸하는가 또는 말소등기가 없어도 물권이 소멸하는가에 관하여 학설의 대립이 있다. 상대적소멸설은 수익자에게 주장할 수 있는 권리만 생기기 때문에 말소등기를 한 때에 비로소 물권이 소멸한다고 보지만, 절대적소멸설은 문법의 문언을 중시하여 등기의 말소를 기다리지 않고 그 소멸의 효력이 생긴다고 본다. 판례는 절대적소멸설을 따르나 시효자체가 예외적인 제도인 점에 비추어 그 효과를 제한시킬 필요가 있으므로 상대적효력설이 타당하다고 본다.
(7) 제한물권의 소멸청구 또는 소멸통고에 의한 물권의 소멸
① 소멸청구 : 지상권과 전세권의 소멸청구에 관하여 형성권성을 강조하여 등기없이도 소멸청구의 의사표시만으로 물권이 소멸한다고 보는 형성권설과 물권적 단독행위를 강조하거나 보통의 채권적청구권으로 파악하여 말소등기가 필요하다는 견해가 있다. 계약위반자에 대한 제재라는 점을 고려할 때 형성권으로 보는 것이 타당하다.
② 소멸통고 : 전세권의 소멸통고에 관하여 조문의 구절상(‘~소멸한다’) 또는 형성권성을 강조하여 당연히 소멸한다는 견해와 물권적 단독행위를 강조하여 소멸의 등기를 해야 소멸한다는 견해가 있다. 그러나 형성권의 형식을 띤 규정과 전세권의 특성을 감안하여 통고의사표시에 의한 기간의 경과와 함께 전세금의 반환이 있어야 비로소 전세권이 소멸한다고 해석하여야 할 것이다.
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