행정법에 대해 논하라.

본문내용

한 것이 아니라, 일정한 행정법상의 원리에 따라 제정되어 있음을 주의할 필요가 있다.
국민의 법적 지위를 명확히 하고 법적 안전을 도모하며, 법 앞의 평등과 행정의 민주화를 실현하기 위하여 행정법은 원칙적으로 성문법의 형식을 취한다. 다만 끊임없이 변동하는 행정 대상에 전문적 ·기술적으로 대처하기 위하여, 예외적이기는 하나 불문법원(不文法源)의 역할도 무시할 수 없다.
〈성문법원〉 헌법 ·법률 ·명령, 지방자치단체의 자주법(自主法), 조약 등을 들 수 있다.
① 헌법은 제1차적으로 헌법의 법원이지만, 행정에 관한 기본원칙이나 규율이 있는 한 행정법의 법원이기도 하다. 헌법은 국가의 최고법규이므로, 그 기본원리의 전환은 행정법에도 기본적인 영향을 미친다. ② 법률은 헌법 다음으로 중요한 법원이며, 명령의 상위에 있다. ③ 명령은 행정기관이 제정한 성문법으로 이에는 법률의 근거를 요하는 ‘법규명령’과 법규적 효력이 없는 ‘행정규칙’이 있는데, 행정규칙의 행정법 법원성 여부에 대하여는 학설상 다툼이 있다. 법규명령에는 대통령령총리령부령 및 중앙선거관리위원회규칙이 있고, 대통령령이 상위이나 다른 명령은 모두 대등한 지위에 있다. ④ 지방자치단체의 자치입법에는 지방의회가 제정하는 조례와 지방자치단체의 장이 정하는 규칙이 있는데, 이는 법령의 범위 내에서만 인정된다(헌법 117조 1항). ⑤ 조약도 그 공포·시행으로 국내법으로서의 효력을 가지므로, 행정법의 법원이 된다.
〈불문법원〉 관습법판례법·조리(법) 등을 들 수 있다.
① 관습이 관습법으로서 법원성을 취득하는 데에 관하여는 승인설(承認說)과 법적 확신설(法的確信說)이 대립되어 있다. 승인설은 법률 또는 지방자치입법의 승인이 있는 때에만 관습법의 법원성이 인정된다는 설이며, 따라서 관습법은 성문법을 개폐(改廢)할 수 없다고 한다. 법적 확신설은 성문법의 승인이 없더라도, 국민의 일반적인 법적 확신을 얻게 된 장기에 걸친 관습의 법원성을 인정한다. 이 경우 관습법의 성립 여부는 사회통념에 의하여 결정되며, 그에 다툼이 있으면 법원이 결정하게 된다. 법적 확신설에도 관습법이 성문법을 개폐하는 효력을 부정하는 설과 인정하는 설이 있다. 관습법으로는 보통 행정법에 있어서의 일반 행정관습법과, 지방적 ·민중적 관습법을 들 수 있다.
② 판례도 그것을 독립의 불문법원으로 보는 것이 일반적이다. 다만 한국에서는 영국·미국과 같이 판례의 구속성 원칙이 인정되지 않으나, 장기에 걸쳐 계속 되풀이된 판례는 법적 확신설에 의하여 관습법의 일종인 판례법으로서 법원성을 가지게 된다. 또 행정선례(行政先例)도 관습법의 일종인 행정선례법으로서 법원성을 가질 수 있으나, 판례에 비하여 성립이 극히 곤란할 것이다.
③ 사물(事物)의 성질, 곧 조리(條理)도 관습법 등을 보충하는 것으로서 조리법의 성립이 인정된다. 현대행정의 전문성 ·기술성 ·재량성 ·정책성이 증가되는 경향과 함께, 최근 특히 그 중요성이 주목되고 있다.
행정법의 적용에는 시간적 ·지역적 ·인적 한계가 있다.
〈시간적 한계〉 행정법은 보통 부칙 또는 시행령에서 시행일을 규정하고 있으나, 그러한 규정이 없는 경우에는 공포일부터 20일을 경과함으로써 효력이 생긴다(53조 7항, 법령 등 공포에 관한 법률 13조). 조례 ·규칙의 효력 발생시기도 마찬가지이다(지방자치법 19조 7항). 행정법에는 그 유효기간이 규정되어 있는 경우가 있는데, 이때에는 기간의 경과에 의하여 효력이 상실된다. 또한 동위(同位) 또는 상위의 법령에 의한 명시적(明示的) 개폐, 그것과 저촉하는 동위나 상위 법령의 새로운 제정, 법령시행의 행정기관 폐지 등에 의하여도 소멸한다. 행정법은 명시적 근거가 없는 한 소급효(遡及效)가 없다. 소급효를 명시적으로 인정한 경우에도 의무위반에 벌칙을 소급적용하거나, 국민이 적절한 조치를 취할 여유를 주지 않는 침해적인 소급적용은 헌법 13조 위반으로 해석할 수도 있다.
〈지역적 한계〉 행정법은 그것을 제정한 기관의 권능이 미치는 모든 지역에 효력이 있음이 원칙이나, 일정한 사회적 ·경제적 ·문화적 ·정치적 여건에 따라 제약되는 경우가 많다. 예컨대 국제법상 치외법권이 인정되는 지역에는 사실상 효력이 미치지 못하거나, 특별한 취급이 인정된다. 또 수도권에 관한 법령처럼 일부지역에만 적용되는 경우, 지방자치단체가 다른 지방자치단체의 구역 내에 공공시설을 설치하는 경우처럼 관할구역 밖에 효력이 미치는 일도 있다.
〈인적 한계〉 행정법은 그것을 제정한 기관의 권능이 미치는 지역 내에 있는 한, 국적 ·주소의 유무 및 자연인·법인을 가리지 않고 원칙적으로 모든 사람에게 적용된다. 예외로는 조약이나 국제법규에 의한 제한이 있는 외국인이 있고, 행정법 자체가 적용배제를 인정하는 경우(예 : 국가배상법 7조)도 있다.
2. 私見
행정법은 행정과 법을 함께 고려하는 법이다. 이러한 행정법은 한가지로 규정짓는다는 것은 불가하다. 행정학처럼 학문으로서의 행정법적 관점이 함께 고려되어야 할 것이다. 본론에서 언급했던 관점 중 헌법과 관련했을 때 오히려 헌법이 특정법이라 하였으나 상위법인 일반법이 기본법이라 할 수 있고, 그 기본을 토대로 확장한 것이 행정법이다. 헌법정신이 바로 서지 못한다면 앞에서 언급한 도그마틱식 법학정신도 불가능하게 될 것이다. 무조건적 도그마틱식 독단적 사고는 좋지 않다. 법은 분명해야 한다는 의미에서 도그마틱식 방법론도 매우 중요하지만 사회와 법, 인간과 사회, 인간과 법은 뗄 레야 뗄 수 없는 관계이므로 그 상황에 맞는 상호작용적 단일화된 흐름이 아닌 양방향성을 함께 고려하는 것이 바람직할 것이다. 결론에서는 방법론적 관점뿐만 아니라 행정법총론과 함께 이를 세부적으로 나눈 행정조직법, 행정작용법, 행정구제법의 행정법각론에 대한 많은 관점이 있기에 방대한 양을 모두 기재하지는 못하고 고려해야 한다는 것만 언급한다. 이외에 불문법, 공사법, 적용에 관하여 짤막하게 다루었다. 행정법은 어떠한 관점이 중요한가가 아니라 얼마나 국민기본권 실현과 인간존엄성 보호가 이루어지도록 어떻게 그 역할을 수행할 수 있느냐가 가장 중요한 관점이자 목표, 그리고 방향이 될 것이다.

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