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목차
≪ 목 차 ≫
제 1 장 서 론
제 2 장 행정법상 금지와 해제의 기본 유형
제 1 절 서 설
제 2 절 예방적 금지와 통제허가
Ⅰ. 의의
1. 허가유보부 예방적 금지
2. 통제허가
Ⅱ. 허가유보부 예방적 금지의 허용과 한계
1. 허가유보부 금지의 필요성
2. 허가유보부 금지의 헌법적 한계
3. 판례의 분석 - 헌법재판소 1998. 5. 28. 선고 96헌가5
Ⅲ. 허가의 성질 및 효과
1. 허가의 성질
2. 허가의 법적 효과
Ⅳ. 허가와 특허의 구별
1. 서 설
2. 강학상 특허의 개념
3. 전통적인 이론의 경향
4. 허가와 특허 구별의 상대화에 관한 최근의 논의
5. 판례의 분석 - 건축허가 거부처분 취소(대법원 1999. 8. 18. 선고 98두1857)
Ⅴ. 소 결
제 3 절 억제적 금지와 예외적 승인
Ⅰ. 의의
1. 예외적 승인유보부 억제적 금지
2. 예외적 승인 (Ausnahmebewiligung)
Ⅱ. 예외적 승인유보부 억제적 금지의 허용과 한계
1. 억제적 금지의 필요성
2. 예외적 승인의 필요성
3. 예외적 승인의 인정요건
4. 억제적 금지의 헌법적 한계
5. 판례의 분석 - 집회 및 시위에 관한 법률(헌법재판소 2003. 10. 30 선고 2000헌바 67,83(병합)
Ⅲ. 예외적 승인의 법적 성질과 효과
1. 예외적 승인의 법적 성질
2. 예외적 승인의 효과
Ⅳ. 예외적 승인과 특허와의 구별
1. 서 설
2. 강학상 특허와 예외적 승인의 비교
3. 특허와 예외적 승인을 구별할 필요성의 존부
Ⅴ. 예외적 승인의 예
1. 서 설
2. 독일의 경우
3. 국내법의 예
4. 판례의 분석
- 학교보건법 제6조 제1항 단서(대법원 1996.10.29 선고 96누 8253 판결)
Ⅵ. 소 결
제 3 장 금지에 대한 해제의 재량행위성과 통제
제 1 절 개 설
제 2 절 재량행위와 기속행위의 구별
Ⅰ. 재량행위와 기속행위의 개념
1. 기속행위(gebundene Verwaltungsakte)의 개념
2. 재량행위(Ermessensakte)의 개념
3. 재량행위와 판단여지(Beurteilungsspielraum)의 구별
Ⅱ. 재량행위와 기속행위 구별의 실익
1. 공권의 성립 여부
2. 본안심리의 차이점
Ⅲ. 재량행위와 기속행위의 구별 기준
1. 서 설
2. 구별기준에 관한 학설
3. 양자의 구별기준에 관한 소결
제 3 절 행정법상 금지에 대한 해제의 재량행위성
Ⅰ. 서 설139
Ⅱ. 예방적 금지에 대한 해제인 경우
1. 원칙적인 기속행위성
2. 예외적인 재량행위성의 인정 여부
Ⅲ. 억제적 금지에 대한 해제인 경우
1. 원칙적인 재량행위성
2. 예외적인 기속행위성
제 4 절 행정법상 금지의 해제에 대한 통제
Ⅰ. 서 설
Ⅱ. 예방적 금지의 해제인 통제허가의 경우
Ⅲ. 억제적 금지에 대한 해제인 예외적 승인의 경우
1. 서 설
2. 재량행위에 대한 통제의 필요성
3. 입법적 방법에 의한 재량행위의 통제
4. 행정적 방법에 의한 재량행위의 통제
5. 사법적 방법에 의한 재량행위의 통제
제 5 절 예외적 승인의 사법적 통제에 관한 판례의 분석
Ⅰ. 대법원 2001.
제 1 장 서 론
제 2 장 행정법상 금지와 해제의 기본 유형
제 1 절 서 설
제 2 절 예방적 금지와 통제허가
Ⅰ. 의의
1. 허가유보부 예방적 금지
2. 통제허가
Ⅱ. 허가유보부 예방적 금지의 허용과 한계
1. 허가유보부 금지의 필요성
2. 허가유보부 금지의 헌법적 한계
3. 판례의 분석 - 헌법재판소 1998. 5. 28. 선고 96헌가5
Ⅲ. 허가의 성질 및 효과
1. 허가의 성질
2. 허가의 법적 효과
Ⅳ. 허가와 특허의 구별
1. 서 설
2. 강학상 특허의 개념
3. 전통적인 이론의 경향
4. 허가와 특허 구별의 상대화에 관한 최근의 논의
5. 판례의 분석 - 건축허가 거부처분 취소(대법원 1999. 8. 18. 선고 98두1857)
Ⅴ. 소 결
제 3 절 억제적 금지와 예외적 승인
Ⅰ. 의의
1. 예외적 승인유보부 억제적 금지
2. 예외적 승인 (Ausnahmebewiligung)
Ⅱ. 예외적 승인유보부 억제적 금지의 허용과 한계
1. 억제적 금지의 필요성
2. 예외적 승인의 필요성
3. 예외적 승인의 인정요건
4. 억제적 금지의 헌법적 한계
5. 판례의 분석 - 집회 및 시위에 관한 법률(헌법재판소 2003. 10. 30 선고 2000헌바 67,83(병합)
Ⅲ. 예외적 승인의 법적 성질과 효과
1. 예외적 승인의 법적 성질
2. 예외적 승인의 효과
Ⅳ. 예외적 승인과 특허와의 구별
1. 서 설
2. 강학상 특허와 예외적 승인의 비교
3. 특허와 예외적 승인을 구별할 필요성의 존부
Ⅴ. 예외적 승인의 예
1. 서 설
2. 독일의 경우
3. 국내법의 예
4. 판례의 분석
- 학교보건법 제6조 제1항 단서(대법원 1996.10.29 선고 96누 8253 판결)
Ⅵ. 소 결
제 3 장 금지에 대한 해제의 재량행위성과 통제
제 1 절 개 설
제 2 절 재량행위와 기속행위의 구별
Ⅰ. 재량행위와 기속행위의 개념
1. 기속행위(gebundene Verwaltungsakte)의 개념
2. 재량행위(Ermessensakte)의 개념
3. 재량행위와 판단여지(Beurteilungsspielraum)의 구별
Ⅱ. 재량행위와 기속행위 구별의 실익
1. 공권의 성립 여부
2. 본안심리의 차이점
Ⅲ. 재량행위와 기속행위의 구별 기준
1. 서 설
2. 구별기준에 관한 학설
3. 양자의 구별기준에 관한 소결
제 3 절 행정법상 금지에 대한 해제의 재량행위성
Ⅰ. 서 설139
Ⅱ. 예방적 금지에 대한 해제인 경우
1. 원칙적인 기속행위성
2. 예외적인 재량행위성의 인정 여부
Ⅲ. 억제적 금지에 대한 해제인 경우
1. 원칙적인 재량행위성
2. 예외적인 기속행위성
제 4 절 행정법상 금지의 해제에 대한 통제
Ⅰ. 서 설
Ⅱ. 예방적 금지의 해제인 통제허가의 경우
Ⅲ. 억제적 금지에 대한 해제인 예외적 승인의 경우
1. 서 설
2. 재량행위에 대한 통제의 필요성
3. 입법적 방법에 의한 재량행위의 통제
4. 행정적 방법에 의한 재량행위의 통제
5. 사법적 방법에 의한 재량행위의 통제
제 5 절 예외적 승인의 사법적 통제에 관한 판례의 분석
Ⅰ. 대법원 2001.
본문내용
우가 아니라면 원칙적으로 예방적 금지에 대한 해제인 통제허가의 성질은 기속행위로 판단하여야 한다. 이러한 예방적 금지에 대응하여 국민의 일정한 행위가 사회적으로 유해성을 지녀 이를 통제하기 위하여 원칙적으로 금지하는 경우가 있으며, 이러한 경우의 금지를 억제적 금지라 한다. 즉 억제적 금지의 대상이 되는 행위는 사회적으로 유해한 것이므로 원칙적으로 허용되지 않는 것이며, 이는 기본권의 보호영역 이외에 존재하는 행위이다. 따라서 원칙적으로 억제적 금지를 행하면서 일정한 경우의 예외를 인정하지 않는다 하더라도, 이를 강학상 통제허가의 경우처럼 무조건 위헌적이라고 평가할 수는 없다. 그러나 억제적 금지 역시 국민의 기본권의 보호영역을 축소하는 것이므로 입법자는 억제적 금지의 방법을 활용할 때 정당한 이익을 형량하여야 하고, 이러한 경우 일정한 예외적인 경우를 예상하여야 하는 바, 이러한 입법자들의 예상은 입법자 자신의 권한이기도 하지만, 아울러 의무라고도 보아야 한다. 따라서 억제적 금지를 행하는 경우에 있어서 일정한 경우의 예외를 예상할 수 있음에도 불구하고 이를 전혀 고려하지 않았다면 그러한 경우의 억제적 금지는 위헌적이라고 보아야 한다. 그리고 이러한 예상 하에 억제적 금지에 대한 예외적인 해제가 있을 수 있는 바, 이를 강학상 예외적 승인이라고 한다. 예외적 승인은 원칙적으로 불허되는 행위를 허용하는 것이므로, 억제적 금지의 성격을 고려할 때, 그러한 승인 행위는 그 법적 성질을 재량행위라고 보아야 한다. 따라서 예외적 승인을 얻고자 하는 자에게 통제허가의 경우처럼 허가발급청구권을 인정할 수는 없다. 그러나 재량행위라 하더라도 재량의 과정에서 하자없는 재량권을 행사할 것을 청구할 수 있는 형식적 공권인 무하자재량행사청구권을 인정할 수는 있으므로 예외적 승인의 상대방에게도 공권은 존재한다. 그리고 승인을 얻고자 하는 자에게 신체 또는 생명 등에 급박한 사정이 존재하는 등의 예외적인 경우에는 행정청의 재량이 수축하는 경우가 있을 수 있고, 이러한 경우 승인 행위의 성질은 기속행위라고 보아야 하며, 이러한 경우 승인을 얻고자 하는 자에게는 자신에게 승인을 해줄 것을 청구할 수 있는 권리인 행정행위발급청구권이 존재한다. 예외적 승인은 그 성질이 원칙적으로 재량행위이므로, 승인을 얻고자 하는 자가 법령상 요건을 모두 갖추었다 하더라도 행정청은 이를 허가하지 않을 수도 있다. 즉 행정청이 승인을 거부하였다고 하여 곧바로 위법한 처분이라고 단정할 수는 없다. 그러나 재량권의 행사에도 일정한 한계가 존재하는 바, 재량권의 일탈 또는 남용이 있거나 재량권을 전혀 행사하지 않거나 하는 경우에는 그러한 처분 역시 위법한 것으로 판단할 수 있다. 이처럼 통제허가와 예외적 승인은 구체적인 차이점을 가지며, 그러한 차이점은 국민의 권리구제의 과정에서 결정적인 역할들을 한다. 그러나 입법자들이 애초부터 양자를 구별하여 명확한 입법을 반드시 해주지는 않는다는 점, 재량행위의 성질을 갖는 경우라 하여도 긴급한 사정 등이 존재하는 경우에는 재량권이 예외적으로 수축되어 결과적으로 기속행위로 취급할 경우가 존재한다는 점, 권리구제의 과정에서 일률적으로 거부권한 또는 재량의 일탈 및 남용 등에 대한 입증책임을 일률적으로 분배하는 것은 구체적 타당성의 측면에서 바람직하지 못하므로 이에 대한 수정이 요구된다는 점, 그리고 금지의 성질이 예방적 금지인가, 억제적 금지인가는 국민의식과 사회관 등에 따라 상대적으로 판단될 수 밖에 없다는 점 등을 이유로 강학상 통제허가와 예외적 승인을 분명하게 구별할 수 없다는 문제점이 있을 수도 있다. 이러한 사정들로 인하여 일정한 경우 강학상 통제허가와 예외적 승인의 구별이 매우 곤란하다거나 또는 구별의 의미가 존재하지 않는 경우가 있음을 전혀 부정할 수는 없다. 또한 양자의 성격이 공존하는 영역이 있을 수 있다는 것도 충분히 예상할 수 있다. 그러나 이러한 문제점이 있다고 하여서 양자의 구별을 반드시 완화하여야 한다는 견해에 적극적으로 찬성할 수는 없다. 국민의 권리구제의 측면을 고려한다면 성질상 일정한 금지의 성질을 억제적 금지보다는 예방적 금지로 해석하는 것이, 해제의 성질을 예외적 승인의 경우보다는 통제허가의 경우로 해석하는 것이 유리한 것이다. 일정한 영역에서 양자의 구별이 허물어질 수 있다고 하여 양자의 구별을 외면할 수는 없는 것이다. 통제허가의 예외적인 경우와 예외적 승인의 예외적인 경우가 있다면 그러한 상황에 맞추어 예외적으로 해석하는 것으로 한정하는 것이 타당하다. 즉 수정해석을 하여야 할 경우가 아닌 전형적인 경우라면 이는 원칙으로 돌아가 판단하는 것이 타당하다고 본다. 강학상 허가와 예외적 승인의 구별을 완화하려는 견해 역시 원칙적인 법리상의 차이점을 부정하는 것은 아니라고 본다. 또한 반대로 양자는 구별이 되어야 한다는 입장에서도 양자의 경계가 완화되는 영역이 존재하는 것을 부정하는 것은 아니다. 즉 두 가지의 견해 사이에 결정적인 차이점이 크게 존재하지는 않는다고 본다. 다만 일정한 영역에서 양자가 융화된다고 하여, 강학상 허가와 예외적 승인의 구별을 애초부터 지양하거나, 구별 자체를 포기하는 것은 국민의 권리구제의 측면에서 바람직하지 않으며, 강학상 허가와 예외적 승인을 구별하는 것은 여전히 적지 않은 의미를 갖는다는 점이다.
<참 고 싸 이 트>
hrrp;//www.riss4u.co.kr
http://www.scourt.go.kr
http://kiss.kstudy.com/
4. http://www.nanet.go.kr/
<참 고 문 헌>
권영성, 헌법학원론, 법문사, 1999.
선재성, “예외적 허가의 재량행위성과 그 재량권 일탈 남용 여부에 관한 법원의 심사방법”, 대법원 판례해설, 2001, 668면.
신보성, “영업의 허가와 특허”, 고시연구, 1990. 1, 41면.
이일세, “허가의 요건에 관한 판례분석”, 사법행정, 1999. 2, 7면.
정준현, “예외적 승인과 고시의 법규성(공장신설허가신청반려처분취소 사건을 중심으로)”, 신행정판례연구, 2001, 67면.
최영규, “허가의 성질과 효과”, 경남법학 제8집, 1993, 59면.
<참 고 싸 이 트>
hrrp;//www.riss4u.co.kr
http://www.scourt.go.kr
http://kiss.kstudy.com/
4. http://www.nanet.go.kr/
<참 고 문 헌>
권영성, 헌법학원론, 법문사, 1999.
선재성, “예외적 허가의 재량행위성과 그 재량권 일탈 남용 여부에 관한 법원의 심사방법”, 대법원 판례해설, 2001, 668면.
신보성, “영업의 허가와 특허”, 고시연구, 1990. 1, 41면.
이일세, “허가의 요건에 관한 판례분석”, 사법행정, 1999. 2, 7면.
정준현, “예외적 승인과 고시의 법규성(공장신설허가신청반려처분취소 사건을 중심으로)”, 신행정판례연구, 2001, 67면.
최영규, “허가의 성질과 효과”, 경남법학 제8집, 1993, 59면.
추천자료
- 일조권에 관한 법적 고찰(헌법, 행정법, 민법)
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