[헌법]판례평석;신행정수도의건설을위한특별조치법위헌확인

목차

1. 머리말

2. 헌법의 성격과 관습헌법에 관한 검토
- 관습헌법이 인정될 수 있으며 성문헌법과 동일한 효력을 가지는가?

3. 수도사항의 헌법적 규율에 관한 검토
- 수도 사항이 헌법으로 규율될 사항인가?
- (수도가 헌법사항이라면) 수도가 서울이라는 것이 관습헌법으로 인정 받을 수 있는가?
- 독일의 관습헌법 인정 여부의 논의가 그대로 적용될 수 있는가?

4. 관습헌법 개정 절차에 관한 검토
- (관습헌법이 존재한다면) 관습헌법이 성문 헌법의 개정 절차를 거쳐 변경되는가?

5. 다수 의견의 논리학적 오류에 관한 검토
- 사실명제로부터 당위명제가 도출 되는가?

6. 별개 의견(헌법 72조 위반)에 관한 검토
- 수도 이전과 국민투표에 관한 이해

7. 맺음말
- 우리는 헌재의 결정에 대해 무조건 따라야 하는가?

본문내용

일반적으로 독일의 통설은 요건 부분에 있어서 사법심사가 가능하지만 행정권의 의사를 존중하여 그 심사를 배제하는 경우를 일컬어 판단여지라 한다. 즉 사법부가 행정청보다 더 나은 판단을 할 수 없다는 것을 인정하고 행정청의 판단을 존중하는 것이다.
현재 대법원 다수 견해가 요건과 효과를 구별하지 않고 재량이라는 표현을 쓰고 있기에 별개의견도 이의 영향을 받은 듯 하나 법논리적으로 요건과 효과는 전혀 다른 규율을 받게 되는 것이고 요건의 충족 여부에 대한 판단 여지 이론을 따르더라도 대통령의 선택을 사법부는 존중하는 것이 옳다. 또한 행정청의 재량행위는 통치재량과 구분하는 것이 일반적이다. 홍정선, 앞의 책, 272면
즉 행정청의 재량행위를 인정할지라도 이는 통치작용의 영역에서 이루어지는 정치적 평가인 통치 재량과는 전혀 성격을 달리하는 것이다. 통치재량은 법률의 구속을 능가하여 창조적인 관점에서 이루어지는 것으로 이해되므로 물론 기본권 보장과 국가 가치질서 유지라는 법규범의 틀 안에서 행정재량보다 훨씬 광범위한 형성의 자유를 누리게 된다.
이처럼 행정재량과 대통령의 국민투표 실시 행위는 성격을 달리 함에도 별개의견은 행정법학에서 사용하는 논리를 그대로 사용하는 논리의 부정합이 있었다고 볼 것이다.
7. 맺음말
- 우리는 헌재의 결정에 대해 무조건 따라야 하는가?
위에서 헌재의 다수의견과 별개의견을 검토하였다. 이에 따르면 관습헌법을 주장하여 서울이 관습헌법이라 논증한 헌재의 다수견해와 국민투표를 잘못 이해한 별개의견 모두가 논리적 잘못을 저질렀다. 본 판결 이후 비판의 여론이 높자 몇몇 주요 신문들의 사설과 시론은 헌재 결정에 대한 비판을 헌정질서를 문란하게 하는 행위로 간주하는 논조의 글을 계속 실었고 이에 크게 반박하여 “헌법재판소의 위헌판결은 위헌이다”라고 주장하며 헌법재판소의 무능과 정치성을 문제삼아 판결에 따르지 말 것을 주장하는 글들도 퍼져나갔다. 대표적으로 김용옥, 앞의 오마이뉴스 기고문
사회는 헌재의 논리를 논리적으로 비판하는것에 앞서 “헌재의 결정을 따를것이냐 따르지 말것이냐”를 논하는 비이성적 분위기가 만연했다. 이러한 현상을 어떻게 볼 것인가를 고민하는 것도 본 판결이 우리에게 남겨준 숙제라고 생각한다. 사실 스스로를 헌정주의자라 여기고 그리고 헌정질서내에서 분쟁을 심판하는 사법부의 공적이성 공적이성(public reasons)은 롤즈가 그의 자유주의 철학에서 사용하는 개념으로서 다원주의 사회에서는 정치적 근본문제에 있어서의 갈등 상황 자체가 사회적 공공선을 위한 것이라는 전제 하에, 사회는 공적이성이라는 매개를 통해 이러한 근본문제에 대해 합의 과정에 이른다는 도구적 개념이다. 공적이성의 개념적 특징은 세가지를 들 수 있는데 1 사회 구성원 전부에 의해 사용되며 2 구성원간의 공정성과 공공의 선과 같은 사회 근본적 문제를 다루고 3 그 결과는 전체 구성원에 의해 검토되어진다는 것이다.
발표자는 화해할 수 없는 자들간의 비극적 다원주의에 대해 “수긍할 수 있는 합당한” 대답을 줄 수 있는 현실적인 기구는 우리 사회에서 대법원이나 헌재라고 여기기에 이들 재판관에 공적이성이라는 개념을 부여하였다. 공적이성에 관한 자세한 논의는 장동진, 현대자유주의 정치철학의 이해, 동명사, 2001 제2부 제7장 “현대자유주의와 공동체주의의 논쟁” 참조
을 믿은 많은 사람들이 본 판결로 헌재에 대한 신뢰를 잃은 것도 사실이다.
그러나 잘못된 판결을 논거로 무조건 헌재를 비난하며 헌재의 존재 정당성을 부정하는 것은 당연히 삼가야할 일이다. 우리의 암울했던 司法史를 떠올리고 지금의 과정이 얼마나 소중한 과도기인지를 염두에 둔다면 과격한 비난은 자제되어야 한다.
또한 우리가 간과하지 말아야 할 것은 정당한 비판을 강도 높게 수행하는 것은 헌재의 권위에 도전하거나 헌정질서를 문란케하는 잘못된 행동이 아니라는 것이다. 결국 헌재의 권력도 주권자인 국민으로부터 위임받은 권력이며 국민의 민주적 통제로부터 자유로울 수 없기에 어떠한 방법으로 정당한 비판을 하는 것은 당연히 허용되어야 한다. 이와같은 논지의 글로 김종철, 헌재도 국민으로부터 위임받은 권력, 중앙일보 2004.11.22 칼럼 참조
발표자는 개인적으로 우리 사회의 공적이성이라 믿고있는 헌재가 유념할 것이 있다고 본다. 하나는 공적이성은 항상 다수가 인정할 수 있는 이유를 댄다는 것이다. 이 점에서 이토록 국민들의 관심을 모았던 사건에서 헌재 결정 최초로 “관습헌법”을 원용한 것은 그 잘못이 너무 크다고 본다. 또하나는 결국 한 사회의 공적 이성은 여러가지 형태를 띠는 다양한 공적 활동들을 최종 심판하기에 자신이 내린 판단에 대해 역사에서 책임을 져야 한다는 사실이다.
<참고문헌>
* 단행본
계희열, 헌법학(上), 박영사, 2004
김대순, 국제법론, 삼영사, 2001
김성수, 일반행정법, 법문사, 2002
백태승외 12인 공저, 법학개론, 박영사, 2000
성낙인, 헌법학, 법문사, 2004
소흥렬, 논리와 사고, 이화여대 출판부, 2003,
손동권, 형법총론, 율곡출판사, 2004
장동진, 현대자유주의 정치철학의 이해, 동명사, 2001
전광석, 한국헌법론, 법문사, 2005
정종섭, 헌법소송법, 박영사 2004
한봉희, 주해민법총칙(1), 한국사법행정학회, 2000
홍정선, 행정법원론(上), 박영사, 2005
허영, 헌법이론과 헌법, 박영사, 2003
헌법재판실무제요, 헌법재판소, 2003
* 논문
김춘환, 독일과 한국의 행정소송 유형에 관한 비교, 사회과학연구 제16집, 1993
이종수, 관습헌법이 제기하는 헌법이론적 문제점, 한국헌법판례연구회편 헌법판례연구[6], 박영사, 2004
전광석, 수도이전특별법 위헌결정에 대한 헌법 이론적 검토, 한국공법학회 “공법연구” 33집 제2호
정재황, 헌법관습과 헌법판례의 불문헌법법원성 여부, 고시계 1991년 1월
정필운, 관습헌법이란 있는가?, 연세법학 16호, 2005
* 기타
김용옥, 오마이뉴스 특별기고, 2004년 10월 26일
김종철, 헌재도 국민으로부터 위임받은 권력, 중앙일보 2004.11.22 칼럼
www.donga.com/news/vote1219

키워드

관습헌법,   신행정수도,   수도이전,   노무현,   헌법재판소,   위헌판결