사례를 통해 본 취소소송 기각판결의 기판력

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판단은 국민이 받은 손해가 결과적으로 수인되어야 할 것인가의 여부가 기준이 된다.
이 견해에 의하면 취소소송의 소송물로서의 위법성과 국가배상책임 성립요건으로서의 위법성은 다른 개념이 되므로 취소소송의 본안판결의 기판력이 국가배상청구소송에 미치지 않는다.
(b) 행위위법설
a) 협의의 행위위법설 이 견해는 국가배상책임 성립요건으로서의 위법성을 취소소송물로서의 위법성과 마찬가지로 행위 자체의 법위반으로 파악한다. 즉 국가배상법의 위법을 엄격한 의미의 법령 위반으로 보는 견해이다.
이 견해에 의하면 양자는 같은 개념이므로 취소소송판결의 기판력이 인용판결이든 기각판결이든 불문하고 국가배상청구소송에 미치게 된다.
b) 광의의 행위위법설 이 견해는 국가배상법상의 위법을 엄격한 의미의 법령 위반 뿐만 아니라 명문의 규정이 없더라도 인권존중, 신의성실, 사회 질서 등의 원칙 위반도 포함한다.
이 견해에 의하면 국가배상책임요건으로서의 위법 개념이 치소소송의 소송물로서의 위법보다 넓은 개념이므로 취소소송의 인용판결의 기판력만이 국가배상청구소송에 미치고, 취소소송의 기각판결의 기판력은 국가배상청구소송에 미치지 않는다.
(c) 상대적 위법성설
국가배상법상의 위법 개념을 행위 자체의 위법뿐만 아니라 피침해이익의 성격과 침해의 정도 및 가해행위의 태양 등을 종합적으로 고려하여 행위가 객관적으로 정당성을 결한 경우르 의미한다고 보는 견해이다.
이 견해에 의하면 양 소송의 목적·역할이 다르기 때문에 양자의 위법성의 범위를 다르게 보게 되므로, 취소소송의 본안판결의 기판력이 후소인 국가배상 청구소송에 미치지 않는다고 보게 될 것이다.
(d) 직무의무위반설
국가배상법상의 위법을 공무원의 직무의무의 위반으로 보는 견해이다. 취소소송에서의 위법성은 행정작용의 측면에서만 위법 여부를 판단하지만 국가배상책임에서는 행정작용과 행정작용을 한 자와의 유기적 관련성 속에서 위법 여부를 판단한다는 것이다.
이 견해에 의하면 취소소송의 소송물로서의 위법성과 국가배상청구소송의 위법성은 그 판단의 지평을 달리하는 것으로 기각판결이든 인용판결이든 불문하고 전소판결의 기판력이 후소에 미치지 않게 된다.
B. 판 례
대법원은 “어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 취소되었다고 할지라도 그 기판력에 의하여 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없는 것이고, 그 행정처분의 담당공무원이 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우에 국가배상법 제2조 소정의 국가배상책임의 요건을 충족하였다고 봄이 상당할 것이며, 이 때에 객관적 정당성을 상실하였는지 여부는 피침해이익의 종류 및 성질, 침해행위가 되는 행정처분의 태양 및 그 원인, 행정처분의 발동에 대한 피해자측의 관여의 유무, 정도 및 손해의 정도 등 제반 사정을 종합하여 손해의 전보책임을 국가 또는 지방자치단체에게 부담시켜야 할 실질적인 이유가 있는지 여부에 의하여 판단하여야 한다(대판 2000.5.12. 99다70700)고 판시하였는 바, 객관적 정당성을 상실한 것이 국가배상법상의 위법을 의미하는 것으로 보고 있다. 즉 대법원은 위 견해 중 상대적 위법성설의 입장을 취하고 있는 것으로 해석될 수 있다.
C. 검 토
취소소송에서의 위법성 판단은 당해 행정처분의 법적합성으로 귀결된다. 그러나 국가배상책임 성립요건으로서의 위법성 판단은 행정처분의 법적합성(객관적 위법성) 뿐만 아니라 법에 부합하지 않는 처분으로 법익을 침해(결과불법)한 공무원의 직무의무위반에까지 이른다. 다시 말해 전자는 행정작용의 측면에서만 위법 여부를 판단하지만 후자는 행정작용과 처분을 한 자와의 유기적 관련성 속에서 위법 여부를 판단하는 것이다. 이것은 전자가 처분의 전체 법질서에 대한 객관적 정합성을 무게중심으로 하는 반면, 후자는 불법한 처분의 국가에 대한 주관적 책임귀속을 무게중심으로 하는 데서 연유한다고 본다.
따라서 취소소송의 소송물로서의 위법성은 ‘당해 행정처분의 법적합성’으로, 국가배상책임성립요건으로서의 위법성은 ‘법에 부합하지 않는 당해 행정처분으로 인해 법익을 침해한 공무원의 직무의무위반’으로 개념 정의할 수 있다. 이와 같이 양자는 위법 개념을 달리하므로 취소소송에서의 판결의 기판력은 인용판결이든 기각판결이든 불문하고 국가배상청구소송에 미치지 않는다.
3) 사안의 경우
취소소송에서의 판결의 기판력이 후소인 국가배상청구소송에 미치지 않는다고 보는 견지에서, 사안상의 국가배상청구소송의 수소법원은 통관보류처분의 위법성을 독자적으로 심사할 수 있다. 판례에 의하더라도 사안의 경우 같은 결론에 이를 것이다. 만약 언제나 기판력이 미친다고 보는 견해에 따르면, 사안의 경우 수소법원은 통관보류처분의 위법성을 독자적으로 심사할 수 없게 된다.
Ⅴ. 사례의 해결
1. 乙 세관장의 통관보류처분은 구속력 있는 산업자원부장관의 확약에 반하여 甲의 신뢰를 침해한 행정행위로서 이로 인해 달성되는 공익보다 침해되는 신뢰이익이 우월하다는 점에서 동 처분은 위법하다. 그리고 그 하자의 정도는 취소사유이다.
2. 甲이 막대한 금전상의 손해를 방지하기 위해 집행정지 신청을 하였을 경우 이를 인용하게 되더라도 이에 따라 수입품이 통관되는 것은 아니므로 사안상의 통관보류처분은 집행정지의 대상이 되지 않는다. 이러한 경우 가처분에 의하여 잠정적으로나마 통관보류처분으로 인한 불이익을 배제할 필요가 있는지가 검토되어야 하나, 사안의 경우 가처분을 허용하면 거부처분취소판결에 의하여 얻게 되는 권리의 범위를 초과하게 되므로 이를 허용할 수 없다.
3. 사안의 경우 乙이 소송계속 중 제시한 새로운 처분사유는 통관보류처분 당시에 존재하던 사유로서 당초의 처분사유와 기본적 사실관계의 동일성이 인정되므로 새로운 처분사유로의 변경이 허용되며 통관보류처분의 동일성도 유지된다. 따라서 후소법원이 심리해야 할 가해행위는 당초의 통관보류처분이다. 그리고 치소소송의 소송물인 처분의 위법성은 국가배상책임 성립요건으로서의 위법성과 다른 개념이므로 후소법원은 다초의 통관보류처분의 위법성을 심리할 수 있다.

키워드

취소소송,   기판력,   행정법,   국가배상법,   항고소송,   소송물,   위법성,   신뢰보호원칙