적법절차를 따르지 아니하고 수집한 압수물의 증거능력

목차

Ⅰ. 서론

Ⅱ. 중요판례의 개요와 전개

Ⅲ. 위법수집증거배법칙의 적용범위의 확대
1. 위법수집증거배제법칙의 의의
2. 개정형사소송법의 반영
3. 적법절차에 위반하여 수집한 압수물의 증거능력 부정
4. 위법수집증거로 인한 파생증거(2차 증거)에 대한 위법수집증거배제법칙의 적용

Ⅳ. 향후의 과제와 관련문제
1. 향후의 과제
2. 관련문제

본문내용

규의 의미와 중요성, 범죄의 경중, 수사관의 고의·과실 유무 등을 고려하여 제반정황과 관련법익을 비교형량하여 판단하여야 할 것이다. 하태영, "개정형사소송법 제308조의 2 위법수집증거배제법칙", 앞의 글, 156면은 적법절차의 내용 및 정도 그리고 방법, 적법한 절차에 따르지 아니한 행위에 의하여 침해되는 권리의 성질 및 적법성의 훼손정도, 적법절차의 희생을 통해 얻게 되는 실체적 진실발견의 필요성 등에 대한 종합적인 비교형량을 제시하고 있다.
대상판례가 제시한 “절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등”의 판단근거도 타당한 방안이라고 생각된다. 다만, 피의자 등 관련자의 법익침해의 정도와 범죄의 경중도 아울러 고려하면 보다 좋을 것으로 생각된다. 무엇보다도 실체진실규명을 통한 적정한 형벌권행사를 목적으로 한다고 하더라도 적법절차를 준수하지 않음으로써 소수의견이 언급한 바와 같이 “개인의 기본권침해”를 용인하고 “사법의 염결성”을 훼손하는 것을 용인하게 된다면 형사사법에 대한 국민의 신뢰회복은 요원해질 수밖에 없음을 유념해야 할 것이다.
2. 관련문제
(1) 위법수집증거와 증거동의
가. 형사소송법 규정
형사소송법 제318조(당사자의 동의와 증거능력)는 “① 검사와 피고인이 증거로 할 수 있음을 동의한 서류 또는 물건은 진정한 것으로 인정한 때에는 증거로 할 수 있다. ② 피고인의 출정없이 증거조사를 할 수 있는 경우에 피고인이 출정하지 아니한 때에는 전항의 동의가 있는 것으로 간주한다. 단, 대리인 또는 변호인이 출정한 때에는 예외로 한다.”라고 규정하여 당사자의 동의가 있는 경우 증거능력이 인정될 수 있음을 규정하고 있다.
나. 종래 판례의 입장
종래 대법원 판례의 입장은 압수절차에 위반하여 수집한 압수물에 관하여 당사자가 동의한 경우에는 그 압수물의 증거능력을 인정할 수 있다는 입장이었다. 대판 1996. 5. 14, 96초88 결정[위헌제청신청]은 압수절차가 위법한 압수물의 증거능력에 관하여 “압수물은 압수절차가 위법하다고 하더라도 물건 자체의 성질, 형상에 변경을 가져오는 것은 아니어서 그 형태 등에 관한 증거가치에는 변함이 없어 증거능력이 있다.”고 보고, “설령 위 형사소송법 제217조 제1항이 위헌이라서 신청인에 대한 긴급구속시 행하여진 압수절차가 위법한 것이라고 하더라도 그 압수물이 법원에 증거로 제출된 이상 그 증거능력은 있고, 나아가 신청인이 그 제출된 압수물을 증거로 함에 동의한 이 사건에서는, 법원으로서는 위 조항의 위헌 여부와 관계없이 위 압수물을 유죄의 증거로 삼을 수 있으므로, 위 조항의 위헌 여부
는 이 사건 재판의 전제가 되지 아니한다”고 보아 위헌제청신청을 부적법 각하하였다. 본 판례에 대한 비판적 평석으로는 하태훈, “압수절차가 위법한 압수물의 증거능력”, 형사판례연구(5), 1999, 247면 이하; 이와 다른 견해는 이완규, “압수절차가 위법한 압수물의 증거능력”, 형사판례연구(11), 2003, 420면 이하 참조
다. 학설의 동향
위법하게 수집된 증거가 당사자의 동의에 의하여 증거능력이 인정될 수 있는가에 대하여 다수설은 이를 부정하는 입장이다. 배종대/이상돈, 형사소송법, 577면; 신양균, 형사소송법, 앞의 책, 720; 이재상, 형사소송법. 앞의 책, 535면; 이형국/정영석, 형사소송법, 앞의 책, 331면
그런데 소수설로서 절충적인 견해는 “피의자에 대한 고문, 증인선서의 결여, 영장주의의 위반과 같이 그 절차의 위법이 본질적인 위법에 해당한 경우에는 피고인이 증거로 함에 동의하더라도 증거능력을 부정하고 진술거부권의 불고지, 증인거부권의 불고지, 증인신문참여권의 침해와 같이 그 위법이 본질적 위법에 해당하지 아니한 경우에는 피고인의 동의에 의해서 증거능력이 인정된다고 해석하여야 한다”는 견해가 있다. 백형구, 형사소송법강의, 앞의 책, 596면 참조
또한 당사자가 증거로 할 수 없는 것을 증거로 함에 동의한 경우라도 당해 절차위반이 개인의 처분권 밖에 있는 경우에는 증거로 할 수 없으나, 위반한 절차가 기본권의 보장과 관련 없는 단순한 개인의 이익보호를 목적으로 하는 절차인 경우(예컨대 압수금지, 증언거부권의 고지)와 같이 당사자에게 처분권이 있는 경우에는 예외적으로 증거능력이 인정될 수 있다고 보다 제한적으로 긍정하는 견해도 있다. 신양균, 형사소송법, 앞의 책, 648면
그러나 법정절차에 의하여 수집한 압수물이라고 하여 모두 그 증거능력이 부정되는 것이 아니라 예외적으로 인정되는 경우도 있음을 감안하면, 당사자가 동의한 경우에 제 한된 범위에서 다시 예외를 인정하여 증거능력을 인정하는 것은 타당하지 않고 이형국/정영석, 형사소송법, 앞의 책, 331면
위법수집증거배제법칙의 실효성을 위태롭게 할 염려가 있다고 본다. 배종대/이상돈, 형사소송법, 앞의 책, 577면
(2) 위법수집증거와 탄핵증거
위법수집증거를 탄핵증거로 사용하는 것이 허용된다면 위법수집증거라도 탄핵증거로서의 유용성이 있게 되므로 위법수집증거배제법칙이 유명무실하게 되게 된다. 따라서 적정절차의 이념을 구현하기 위한 위법수집증거배제법칙은 탄핵증거의 경우에도 당연히 적용된다고 보아야 한다.71) 개정형사소송법 제318조의2(증명력을 다투기 위한 증거) 제1항의 “제312조부터 제316조까지의 규정에 따라 증거로 할 수 없는 서류나 진술이라도 공판준비 또는 공판기일에서의 피고인 또는 피고인이 아닌 자(공소제기 전에 피고인을 피의자로 조사하였거나 그 조사에 참여하였던 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)의 진술의 증명력을 다투기 위하여 증거로 할 수 있다”라는 표현에서 보더라도 증거능력 없는 증거의 탄핵증거로서의 가능성은 형사소송법 제312부터 제316조까지의 전문증거에 한하여 적용됨을 알 수 있다.
적법절차를 따르지 아니하고 수집한 압수물의 증거능력- 대판 2007. 11. 15, 2007도3061(전원합의체판결) 공직선거법위반 윤종행 참조

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적법절차,   압수물,   증거능력