[헌법학]기본권제한 개념의 기능과 헌법적 정당성에 관한 고찰

목차

[ 목 차 ]
Ⅰ. 서론:기본권 제한의 논의
1. 법률유보에 의한 기본권 제한
2. 쟁의행위 제한과 공익의 판단

Ⅱ. 기본권제한 개념과 그 기능
1. 기본권제한의 개념
2. 기본권 능력과 기본권의 행사능력
3. 기본권제한과 기본권의 구체적 형성(Ausgestaltung)과의 구분
4. 침익적.한계적 사고에 대한 비판과 기본권제한 개념의 실용성
5. 기본권제한 개념의 기능

Ⅲ. 기본권에 대한 여타의 제약행위의 유형
1. 양극관계
2. 삼각관계

Ⅳ. 기본권제한개념의 확장 필요성
1. 확장의 필요성
2. 기본권제한 개념의 과도한 확장의 위험성

Ⅴ. 기본권제한 개념과 새로운 기본권기능
1. 기본권관의 변화와 그 결과
2. 새로운 기본권기능

Ⅵ. 기본권제한과 기본권의 보호영역의 관계
1. 기본권행사의 가능성
2. 보호영역의 윤곽이 불명료한 기본권들의 문제
3. 기본권의 남용과 보호영역

Ⅶ. 확장된 기본권제한개념의 표지
1. 논의대상이 되고 있는 주요 표지들
2. 의도성과 예측가능성이라는 표지의 의미

Ⅷ. 기본권제한의 헌법적 정당성
1. 법률류보
2. 공익과 비례성

Ⅸ. 요약 및 결론

본문내용

che Parlamentsvorbehalt, 2000, 64쪽 이하 참조. 이에 관한 국내문헌으로는 무엇보다도 고영훈, 법률유보원칙의 이론과 실제, 상, 중, 하, 판례월보271∼273호(1993년 4∼6월) 1993, 각호 10, 9, 47쪽 이하 참조.
에 따라 형식적 의미의 법률 자체에서 그 요건의 요체가 규율되어야 한다. 이와 같은 형식적 법률에 의한 제한이라는 요건은 의도적이거나 적어도 예측가능한 중대한 기본권제약의 경우에는 정당한 것이고 또 입법자에 의하여 충족될 수 있는 것이다.
다음으로 법률유보가 급부행정에 적용되는지 여부 및 그 적용범위는 여전히 논란의 대상이 되고 있다. 그러나, 대부분의 급부행정의 영역들이 이미 법률에 의하여 규율되고 있기 때문에 실제적인 의미를 갖는 것은 보조금행정의 영역이다. 독일 연방행정법원의 판례에 의하면 보조금지급이 제3자의 기본권을 제한하지 않는 한 예산에 필요한 재원이 확보되어 있는 것으로 족하다고 한다.
) BVerwGE 90, 112 (126).
그러나, 경제정책적·사회정책적 목표를 달성하기 위하여 지급되는 보조금은, 관할 행정청에게 폭넓은 재량의 여지가 인정될 수는 있지만, 입법자에 의하여 법률로 확정되어야 하는 것이 원칙이다.
) 스위스의 경우 이미 20여년 전에 실무상 이와 같은 입장이 관철되었다고 한다. 이에 대해서는 Weber-Durler, 앞의 글, 93쪽; BGE 118 Ia 46 (61) 참조.
특히 기본권에 중대한 영향을 미치는 보조금지급은 그와 관련한 상당히 구체적인 근거를 명시한 형식적인 법률에 근거가 있어야 가능하다.
적용법규의 구체성의 정도는 기본권제한의 강도에 비례하여야 한다.
) 헌법재판소의 판례도 같은 취지이다. 가령 "일반론으로는 어떠한 규정이 부담적 성격을 가지는 경우에는 수익적 성격을 가지는 경우에 비하여 명확성의 원칙이 더욱 엄격하게 요구된다고 할 것이고 따라서 형사법이나 국민의 이해관계가 첨예하게 대립되는 법률에 있어서는 불명확한 내용의 법률용어가 허용될 수 없으며, 만일 불명확한 용어의 사용이 불가피한 경우라면 용어의 개념정의, 한정적 수식어의 사용, 적용한계조항의 설정 등 제반방법을 강구하여 동 법규가 자의적으로 해석될 수 있는 소지를 봉쇄해야 하는 것이다"(헌재 1992. 2. 25. 89헌가104, 판례집 4, 64, 78-79). "기본권제한입법이라 하더라도 규율대상이 지극히 다양하거나 수시로 변화하는 성질의 것이어서 입법기술상 일의적으로 규정할 수 없는 경우에는 명확성의 요건이 완화되어야 할 것이다"(헌재 2000. 2. 24. 98헌바37, 판례집 12-1, 169, 169).
규율대상인 사태의 예측가능성의 정도에 따라 명확성요건을 강화하거나 완화하는 것은 정당화된다. 기본권제약의 심각성과 예측가능성은 고전적 기본권제한 이외의 다른 유형의 기본권제약을 적절하게 파악하기 위해서 제시되는 기준이다. 기본권에 대한 제약을 예측하기 어려운 한계 사례인 경우에는 명확성에 대한 요건은 어쨌든 매우 낮을 수밖에 없다.
2. 공익과 비례성
우리 헌법 제37조 제2항에 의하면 기본권제한이 정당화되려면 일반적으로 그 제한의 목적이 "국가안전보장, 질서유지, 공공복리"를 위한 것이어야 한다. 이 개념들은 불확정법개념들로서 사실적 상황 및 가치관의 변화에 따른 탄력적 해석을 가능하게 한다. 이는 고전적 유형 이외의 기본권제한의 경우에도 급부행정이나 특별신분관계 등의 특성들을 고려하는 것을 가능하게 한다. 끝으로 과잉금지의 원칙은 여타 유형의 기본권제약과 관련하여 별로 문제를 야기하지 않는다. 비례의 원칙으로도 지칭되는 과잉금지의 원칙은 법치국가원리의 주요 구성요소들 중의 하나이다. 이 원칙은 경찰법 영역에서 자유와 재산권에 대한 제한의 한계원리로 탄생하여 그 적용영역이 계속 확장되어 왔다. 즉 이 원칙은 행정은 물론 입법을 비롯한 모든 국가권력의 행사에, 경찰법의 영역에 한하지 않고 모든 법영역에, 나아가 자유와 재산권에 대한 제한의 경우만이 아니라 국가가 제공하는 급부에 대한 규율 그리고 국가기관과 행정주체들의 권한에 대한 규율에까지 적용되고 있다.
) 그러나 최근 과잉금지원칙의 적용영역을 이와 같이 확대하는 경향에 대하여 비판이 제기되고 그 적용영역을 적정하게 축소하여야 한다는 주장이 유력하게 제기되고 있다. 이에 대해서 자세한 것은 W. Krebs, Zur verfassungsrechtlichen Verortung und Anwendung des bermasverbotes, Jura 2001, 228쪽 이하; F. Ossenbuhl, Mashalten mit dem bermasverbot, in: FS P. Lerche, 1993, 151쪽 이하 참조.
국가의 침익적 활동이 이 원칙의 본래의 적용영역임은 물론이다.
Ⅸ. 요약 및 결론
위와 같은 고찰을 기초로 기본권제한 이외의 유형의 기본권제약이 기본권제한으로 평가될 수 있는 범위를 간단히 요약결론으로 한다.
먼저, 국가와 기본권주체로 이루어지는 양극관계에서 기본권의 보호법익에 직접적으로 타격을 가하는 사실행위는 제한개념에 포함시켜야 한다. 그렇지만, 국가의 사실행위와 인과관계가 있는 모든 결과를 - 그것이 매우 비정상적인 것이라 하더라도 - 기본권제한으로 보아야 하는지는 의문이다. 물론 총기사용과 같은 매우 위험한 활동의 경우에는 일반적으로 법률적 근거가 필요할 것이다. 명령성이 없으면서도 행태의 자유를 제약하는 조치들도 원칙적으로 기본권에 구속된다고 보아야 한다. 무엇보다도 현대 국가는 이와 같은 간접조종의 수단들을 점점 많이 사용하고 있기 때문이다. 그러나, 제한개념의 확장을 뒷받침하는 논거들이 이 유형의 기본권제약의 모든 경우에 항상 같은 의미를 갖는 것이 아닐 뿐만 아니라 국가작용의 가능성을 과도하게 좁히는 결과를 초래해서도 안 된다. 따라서 이 유형의 기본권제약을 모두 기본권제한으로 평가할 수는 없다. 즉 원칙적으로 의도성이 있거나 적어도 객관적으로 예측가능한 기본권제약의 경우에만 기본권제한으로 평가하여야 한다. 이러한 기본권제약이 헌법적으로 정당화되려면 기본권제한의 합헌성요건을 충족하여야 함은 물론이다.

키워드

기본권제한의논의 ,   기본권제한개념과기능,   기본권능력과기본권의행사능력,   여타의제약행위의유형,   기본권제한개념의확장 ,   새로운기본권기능,   기본권제한과기본권의보호영역,   확장된기본권제한개념