결과적 가중범 미수

목차

Ⅰ. 서론

Ⅱ. 우리형법의 태도

Ⅲ. 진정 결과적 가중범의 미수
1. 문제점
2. 이론적 검토를 위한 선결문제
(1) 직접성의 요건 충족여부
(2) 기본범죄의 미수의 가벌성

Ⅳ. 진정 결과적 가중범의 미수 인정여부에 관한 학설
1. 학설의 개관
2. 기수일원설
3. 기수·미수 이원설
4. 미수일원설
5. 소결
6. 소결에 따른 분석

Ⅴ. 부진정 결과적 가중범의 미수
1. 부진정 결과적 가중범 일반
2. 부진정 결과적 가중범의 미수

Ⅵ. 결과적 가중범의 미수에 관한 판례

Ⅶ. 결어

본문내용

소한 법률적으로는 특수강간 등의 기본범죄가 미수에 그친 강간치사상의 미수가 제 12조를 통해 실현될 수 있는 길은 열렸으나 제12조에 대한 판례가 아직 없기 때문에 입법자가 결과적 가중범의 미수를 염두에 두고 제12조를 만들었는지 그리고 같은 의도에서 1997년 제9조와 제10조도 개정했는지 확인할 방법이 없다.
그러나 대법원이 성폭력특별법에서 결과적 가중범의 이론을 달리 구성하려고 시도한 것은 특별형법의 지나치게 높은 법정형을 제한하기 위한 선한 의도에서 비롯된 것으로 보인다. 배종대, 앞의책, 621면
판례의 입장에 대해 판례는 결과적 가중범의 미수를 인정하지 않고 있다. 과거 강간에 대한 판례에서도 인정하지 않았고 예외적으로 1997년 개정이전에 특수강간에 대해서만 결과적 가중범의 미수를 인정하는 예외적인 판결을 하였지만 개정이후에는 이에 대해 논의 할 수 없게 되었다.
결과적 가중범의 미수에 대해 긍정하는 우리조의 입장에서는 기본범죄의 미수범에 대해서도 결과적 가중범으로 처벌하는 규정이 명확히 있는 경우 결과적 가중범으로서의 처벌을 긍정하지만 이런 규정이 없는 경우에는 미수범을 포함시키는 것은 죄형법정주의의 위반이며 결과적 가중범 자체에 대해 미수범 처벌규정이 존재하는 경우 미수범으로 처벌하여야 한다는 견해이다. 그리고 결과적 가중범 자체에 대한 미수범 처벌규정이 없는 경우 결과적 가중범으로서는 불가벌이 되어 기본범죄의 미수와 중한 결과의 과실범으로 처벌해야한다는 견해이다.
Ⅶ. 결어
이상의 논의를 정리해보면, 결과적 가중범의 가중처벌의 근거는 중한 결과 자체로 인한 것이 아니라 기본범죄에 내재한 위험이 중한 결과에서 실현되었다는 데 있다. 즉 결과적 가중범의 요건으로서 직접성의 원칙이 요구된다고 할 수 있다. 그러나 기본범죄의 미수에 대한 처벌규정이 없다면 당해 미수는 법적으로 허용된 위험이라고 할 수 있고, 따라서 그 위험이 중한 결과에서 실현되었다 하더라도 결과적 가중범으로 처벌될 수 없으며 중한 결과에 대한 과실범만 성립하게 될 것이다. 뿐만 아니라 낙태치사상죄를 규정한 형법 제269조 3항 및 270조 3항에서 “...의 죄를 범하여”라고 한 것은 기본범죄가 낙태죄가 기수에 이르러야 한다고 엄격하게 해석해야 할 것으로 생각된다. 따라서 기본범죄의 미수가 불가벌인 경우에는 (폭행치사상, 낙태치사상등 ) 폭행이나 낙태가 기수에 이르지 않았다면 비록 사상의 결과가 발생하였더라도 결과적 가중범의 기수 뿐만 아니라 미수범으로도 처벌되지 않고, 단지 과실치사죄 내지 과실치상죄로만 처벌 할 수 있을 뿐이라고 해야한다.
그리고 결과적가중범의 미수의 인정여부에 대한 학설 중 기수일원설은 감경의 필요성을 인정하면서도 양형의 단계에서 고려하면 족하다고 하는데, 엄연히 미수범 처벌규정이 존재하며 규정이 없더라도 해석상 반드시 기수로 보아야 할 이유가 없음에도 결과적 가중범의 기수를 인정하여 양형의 문제로 환원하여 법관의 재량에 맡기는 것은 부당하다. 이는 피고인에게 불리한 유추해석으로서 죄형법정주의에 위반된다. 그리고 기수일원설은 예컨대 강도에 착수한 자가 아직 재물을 탈취하기도 전에 과실로 피해자를 상해에 이르게 한 경우 강도치상죄의 기수를 인정한다. 그러나 이는 진정결과적가중범이 중한 결과에 대해서 고의가 있음을 요하지 않는다는 점에 비추어 볼 때 결과책임적 성격이 되므로 책임원칙을 벗어나 가벌성을 확장시킨 것이다. 기수ㆍ미수 이원설도 미수처벌규정이 없는 경우 결과적 가중범의 기수를 인정하므로 책임원칙에 반한다는 점에서 다수설에 대한 비판이 그대로 적용될 수 있다. 또한 기본적으로 결과적 가중범의 기수를 인정하는 입장에 서면서 조문이 있는 경우에만 미수를 인정한다는 것은 실무적 처리결과에 대한 방향 제시는 될 수 있을지 모르지만 결과적 가중범의 미수를 이론적으로 정리한 내용이라고 보기는 어렵다.
따라서 우리는 미수일원설을 지지하여 기본범죄가 미수에 그치고 중한 결과가 발생한 경우 결과적 가중범의 미수를 인정해야 하며, 미수범 처벌규정이 있을 때에는 결과적 가중범의 미수로 처벌하고 미수범 처벌규정이 없을 때에는 결과적 가중범으로서는 불가벌이 되어 기본범죄의 미수와 중한 결과의 과실범으로 처벌해야 한다고 본다.
부진정결과적 가중범의 미수와 관련하여서는 현주건조물 일수치상죄의 미수범 처벌규정을 있으므로 논의의 실익이 있으며, 현주건조물 방화치사상죄나 교통방해치상죄에 관하여 미수범처벌 규정을 두지 않아 처벌의 균형이 맞지 않는 점에 관하여는 다른 규정에도 미수범 처벌 규정을 두어 부진정 결과적 가중범의 미수를 처벌하는 입법적인 조치가 필요하다고 본다. 다만, 지금과 같이 그 처벌규정이 없는 범죄에 관하여 이를 부진정결과적 가중범의 미수로서 처벌할 수 있는가의 여부에 대해서는 규정이 없으면 처벌에 대해서 불가불이므로 경합범으로 처벌하고 일단 처벌규정이 있는 현주건조물일수치상죄의 미수범인 경우에만 부진정결과적 가중범의 미수로서 처벌해야 할 것으로 생각한다.
그러나 미수일원설에도 한계가 있다. 현행 법규정이 일정한 기준에 따라 결과적 가중범의 미수범 처벌규정이나 강간치사상죄를 규정한 것으로 보이지 않는다는 데에 문제가 있다. 똑같이 기본범죄가 미수이고 중한 결과가 발생한 경우인데도 강간치사상의 경우에는 결과적 가중범의 기수를, 결과적 가중범의 미수규정이 있는 경우 결과적 가중범의 미수를, 어느 쪽에도 해당하지 않는 경우에는 기수를 인정한다는 것은 형평성에 어긋난다는 비판을 받을 수 있다. 그러나 이러한 비판은 미수일원설에도 적용할 수 있는 것이며, 기본범죄의 미수, 기수를 불문하고 결과적 가중범의 기수를 인정하는 다수설의 입장이 피고인에게 불리한 유추해석임은 이미 설명한 바와 같다. 다시 말해, 산만하게 흩어져있는 현행 형법의 결과적 가중범 규정 내에서는 미수일원설의 입장이 책임주의 및 죄형법정주의에 가장 부합하는 입장인 것이다. 입법론적으로 형법각칙에서 결과적 가중범에 대해 개별적으로 기본범죄의 미수를 고려할 수 있는 조문을 마련하거나, 결과적 가중범의 미수처벌 범위를 묶어서 처벌할 수 있는 조직적이고 체계적인 근거조항을 두는 것이 가장 확실한 해결책이라고 할 것이다.

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