논술 시험 대비 총정리 - 근로계약 부분

소개글

논술 시험 대비 총정리 - 근로계약 부분에 대한 보고서 자료입니다.

목차

1. 근로계약의 효력
2. 근로계약 체결시 근로자 보호
3. 근로계약기간
4. 근로조건 명시의무
5. 비전형 근로관계
6. 위약예정 금지
7. 단시간 노동자보호
8 강제저축금지
9. 취업규칙의 작성․변경
10. 취업청구권

본문내용

변경된 취업규칙의 소급효문제
나중에 근로자과반수로 조직된 노동조합이나 근로자 과반수로부터 소급해 추인을 받은 경우에는 그 효력을 부인할수 없을 것이다. 다만 그 이전에 퇴직한 근로자들에 대하여는 효력이 없는 것으로 해석된다.
10. 취업청구권
Ⅰ. 서설
근로계약관계가 존속하고 있음에도 불구하고 사용자가 근로자의 노무급부를 거부하는 경우에 근로자가 사용자에게 자신을 ‘현실적’으로 취업시킬 것을 요구할 수 있느냐의 문제
Ⅱ. 취업청구권에 대한 법이론적 검토
1. 의의
- 근로자의 노무급부와 그에 대한 사용자의 임금지급의무를 주된 요소로 하는 근로계약관계에서 사용자는 임금지급 의무와는 별도로 근로자에게 노무수령의무를 지는가?
- 사용자가 근로자로부터의 노무급부를 거절하여 수령지체에 빠지는 경우 사용자는 임금지급 의무를 면할 수 없는 것은 당연하다 (민 538조) 그러나 그 이외에 사용자는 근로자를 실제로 취업시킬 노무수령의무까지 지게 되는냐가 문제된다.
2. 학설의 검토
가. 긍정설
근로자의 노동을 통한 인격실현의 과정이라는 측면을 중시함으로써 취업청구권을 인정
근로관계 유지의 기대가능성이 없는 경우에는 취업청구권을 부정
나. 부정설
근로계약상 당사자간의 약정에 의하여 명시된 경우를 제외하고는 근로자의 취업청구권이 인정되지 아니한다
다. 학설의 검토 및 사견
근로자는 노동을 통하여 임금획득 뿐만 아니라 노동에 의한 자신의 인격적 성장을 달성시킬 수 있으므로 사용자가 근로자를 취업시키지 않는 것은 근로자의 기능저하는 물론 경력 및 승진에 있어서의 불이익 또는 직업상의 자격상실이라는 결과를 가져올 수 있다.
3. 법적 근거 검토
가. 헌법 제10조의 인격권 (긍정)
근로관계에 있어 노동이란 근로자에게 있어서는 인격의 발전과 동시에 정신적, 육체적인 능력의 발전의 중요한 계기로서 작용하므로 노무급부에 의하여 이루어지는 인격발전의 가능성이 박탈된다면 그것은 인간으로서의 존엄성을 침해하는 결과를 초래(헌법 제10조)
나. 부수적 의무로서의 협력의무와 근로관계의 특수성 (긍정)
헌법 제10조의 기본이념을 대전제로 하면서 근로관계의 채권관계로서의 본질에 비추어 사용자의 부수적 의무로서 협력의무에서 구해야 할 것이다.
나. 헌법 제32조의 근로의 권리 (부정)
근로의 권리는 사용자에 대해서가 아니라 국가에 대해서 주장하는 권리이며 모든 이해관계에 있는 시민에 대하여 노동할 수 있는 여건의 창출이라는 의의를 지닌다. 따라서 근로의 권리는 사인에 대하여 소송으로서 권리를 주장할 수 있는 주관적 권리가 아니다.
Ⅲ. 판례의 검토
우리 나라의 취업청구권과 관련한 판례는 그리 많지 않으나 그 동안 일반적으로 부정되어 왔으나 96년 4월 23일 삼익악기 사건에 관한 판례(신분관계설의 근거로 인용)에서는 취업청구권의 일부를 긍정하고 있다.
1. 판결요지
해고 무효확인의 소를 제기하여 승소한 근로자가 원직에 복직하려 했으나 사용자가 근로자에게 임금은 계속 지급하면서도 일은 시키지 않은 경우 동 판결은 “사용자는 특별한 사유가 없는한 자신의 업무지휘권, 업무명령권 행사와 조화, 균형을 이루는 범위안에서 근로자가 근로제공을 통하여 자신의 인격을 실현할 수 있도록 배려해야 하는 신의칙상의 의무를 부담하므로 사용자가 정당한 이유 없이 근로자의 근로제공을 계속적으로 거부하는 것은 신의칙상 의무에 위반하여 근로자들의 인격적 법익을 침해하는 것이므로 이에 대한 손해배상책임을 부담한다.”고 하여 사용자에게 복직거부행위가 근로자의 인격적 법익을 침해하므로 근로자의 정신적 고통에 대한 손해배상을 할 것을 명하였다.
2. 내용검토 및 한계
동 판례는 사용자의 취업청구권을 인정하고 있기는 하나 인정된 취업청구권에 대한 사용자의 노무급부 거부에 대해 정신적 법익침해에 대한 손해배상책임을 인정할 뿐 사용자의 노무수령의무를 완전히 인정했다고 보기는 어렵다. 취업청구권을 인정하는 실익은 근로자가 실제의 근로제공을 통해 자신의 능력과 인격향상을 통한 자아실현에 있다고 보기 때문이다.
Ⅳ. 효과 및 관련 문제
1. 효과 : 사용자의 수령지체 책임
사용자가 비록 임금은 지급하더라도 그의 책임있는 사유로 취업을 시키지 않을 경우에는 수령지체책임에 기한 손해배상책임을 진다. 이 때 손해는 임금이 아니라 기타 재산상의 손실까지 포함하는 것이다. 또한 중대한 인격권 침해가 있는 경우에는 근로자는 특별히 위자료 청구권을 갖는다. 또 사용자의 수령지체에 대하여 근로자는 우선 원상회복 청구권을 갖는다고 보아야 할 것이다. 즉 자신을 계약상의 노무에 종사할 수 있도록 적절히 취업시키도록 이행청구권을 행사할 수 있을 것이다.
2. 취업청구권과 근기법과의 관계
근로관계의 존재가 근로자의 능력이나 기술의 습득, 유지 또는 향상을 위한 경우 사용자가 근로자에게 업무를 주지 아니한다면 이는 명백히 근로자에게 손해를 주게 된다. 따라서 이러한 경우는 근로계약상 당사자간의 묵시적 약정에 의하여 근로자에게 취업청구권이 인정된다고 보아야 할 것이다. 예컨대, 견습공, 기술자, 연구권, 배우 및 수습 등이 이에 해당된다.
3. 취업청구권과 쟁의행위
가. 근로자의 쟁의행위와 취업청구권
조업이 가능한 경우에 근로희망자의 노무제공이 있음에도 불구하고 사용자가 근로자의 노무를 수령하지 않는 경우에는 수령지체에 빠지게 된다.
나. 직장폐쇄와 취업청구권
사용자의 직장폐쇄가 정당한 한은 사용자는 수령지체책임을지지 않으므로 근로자들에게 임금지급의무는 물론 노무수령의무도 없다고 할 것이므로 그로 인해 발생되는 계약상의 책임은 면제된다.
4. 부당해고와 취업청구권
사용자가 부당노동행위로서 근로자에게 자택대기 명령을 내리거나 취업을 거부하는 경우 근로자의 취업청구권 문제가 발생한다. 구체적으로 사용자에 의한 취업거부가 개별적 근로관계에서 비롯된 것인지, 부당노동행위에 의한 것인지가 문제될 것이다. 개별적 근로관계에서 비롯된 것이라면 앞의 일반적인 노무급부 거부의 법리에 따라 해결될 것이고 부당노동행위에 의한 것이라면 취업청구권의 인정은 물론 그 정신적 고통과 기능적 손실 등의 불이익에 의한 손해배상을 청구할 수도 있으며 사용자는 부당노동행위에 의해 벌칙이 적용될 것이다.

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