정범론 총정리 서브 리포트 (형법 총론)

소개글

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목차

Ⅰ. 정범과 공범이론 개요

Ⅱ. 공동정범

Ⅲ. 간접정범

Ⅳ. 교사범

Ⅴ. 종범

Ⅵ. 공범과 신분

본문내용

수뢰죄의 교사범종범공동정범이 됨). 그러나 비신분자는 신분범의 간접정범이 될 수는 없다는 것이 통설
<비신분자가 신분자의 범행에 가공한 경우>
① 비록 피고인이 의사가 아니기 때문에 진단서를 작성할 수 있는 지위에 있지 아니하고, 또한 피고인이 의사인 을을 직접이건 간접이건 면담한 사실이 없다손치더라도 피고인으로부터 교사를 받은 병이 피고인이 교사한대로 의사 을과 공모하여 허위진단서를 작성하였다면 형법 제33조에 의하여 피고인은 허위진단서작성의 교사죄의 죄책을 부담한다(대판 1967.1.24. 66도1586)
② 은행원이 아닌 자가 은행원들과 공모하여 업무상 배임죄를 저질렀다 하여도, 이는 업무상 타인의 사무를 처리하는 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우이므로, 그러한 신분관계가 없는 자에 대하여서는 형법 제33조 단서에 의하여 형법 제355조 제2항에 따라 처단하여야 한다(대판 1986. 10. 28. 86도1517).
③ 피고인에 대한 공소사실은 공소외인과 공모하여 군형법 제41조 위반죄를 범하였다는 것이므로, 피고인은 군인이나 근무원 등 군인에 준하는 자에 해당되지 아니한다 할지라도 공소외인이 범행 당시 그와 같은 신분을 가지고 있었다면 형법 제8조, 군형법 제4조의 규정에 따라 형법 제33조가 적용되어 공범으로서의 죄책을 면할 수 없다(대판 1992.12.24. 92도2346).
④ 점포의 임대인이 임차인이 그 점포를 타에 매도한 사실을 알고 있으면서 점포의 임대차계약 당시 “타인에게 점포를 매도할 경우 우선적으로 임차인에게 매도한다”는 특약을 구실로 임차인이 매매대금을 일방적으로 결정하여 공탁하고 임대인과 공모하여 임차인 명의로 소유권이전등기를 경료하였다면 임대인의 배임행위에 적극가담한 것으로서 배임죄의 공동정범에 해당한다(대판 1983. 7. 12. 82도180).
2) 신분자가 비신분자에게 가공한 경우에도 제33조 본문이 적용되는지의 여부(예 ; 신분자인 공무원이 비공무원을 교사하여 뇌물을 수수한 경우)
- 진정신분범의 신분은 구성요건요소이므로 구성요건에 해당하지 아니하는 비신분자의 행위에 가담한 신분자는 간접정범이 될 뿐이며 여기에 제33조가 적용될 여지가 없다는 부정설이 통설
2. 제33조 단서의 해석 - “중한 형으로 벌하지 아니한다”의 의미
(1) 가중적 신분의 경우
가담한 비신분자는 중한 형의 적용을 받지 않고 일반범죄의 공동정범, 교사범, 종범으로 처벌받음(예 ; 업무자를 교사하여 횡령하게 한 자는 업무상 횡령죄가 아닌 횡령죄의 죄책을 짐)
<가중적 신분범에 가공한 경우>
① 면의 예산과는 별도로 면장이 면민들로부터 모금하여 그 개인 명의로 예금하여 보관하고 있던 체육대회성금의 업무상 점유보관자는 면장뿐이므로 면의 총무계장이 면장과 공모하여 업무상횡령죄를 저질렀다 하여도 업무상 보관책임있는 신분관계가 없는 총무계장에 대하여는 형법 제33조 단서에 의하여 형법 제355조 제2항에 따라 처단하여야 한다(대판 1989. 10. 10. 87도1901)
② 업무상배임죄는 업무상 타인의 사무를 처리하는 지위에 있는 사람이 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에 성립하는 것으로서, 이는 타인의 사무를 처리하는 지위라는 점에서 보면 신분관계로 인하여 성립될 범죄이고, 업무상 타인의 사무를 처리하는 지위라는 점에서 보면 단순배임죄에 대한 가중규정으로서 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우라고 할 것이므로, 그와 같은 신분관계가 없는 자가 그러한 신분관계가 있는 자와 공모하여 업무상배임죄를 저질렀다면 그러한 신분관계가 없는 자에 대하여는 형법 제33조 단서에 의하여 단순배임죄에 정한 형으로 처단하여야 할 것이다. (대판 1999. 4. 27. 99도883)
(2) 감경적 신분의 경우
감경적 신분인 경우에도 단서규정에 따라 비신분자를 언제나 경한 형으로 처벌할 것인지가 문제되는데, 다수설은 단서는 ‘책임의 개별화’를 규정한 것이므로 가중사유와 마찬가지로 감경사유도 신분을 가진 신분자에게만 해당하고 공범에게는 미치지 않는다고 함(예 ; 일반인이 산모를 교사하여 영아를 살해하게 한 경우 신분자인 산모는 영아살해죄로 처벌되나 교사자는 살인죄로 처벌됨)
<상습성 있는 자가 단순도박범을 방조한 경우>
상습도박의 죄나 상습도박방조의 죄에 있어서의 상습성은 행위의 속성이 아니라 행위자의 속성으로서 도박을 반복해서 거듭하는 습벽을 말하는 것인바 도박의 습벽이 있는 자가 타인의 도박을 방조하면 상습도박방조의 죄에 해당한다(대판 1984. 4. 24. 84도195).
(3) 제33조 단서는 신분자가 비신분자에 가공하여 부진정신분범을 범한 경우에도 적용됨(본문의 경우와 구별). 따라서 甲이 乙을 교사하여 甲의 父를 살해하도록 한 경우 乙에게는 보통살인죄가 성립되지만 甲에게는 존속살해죄의 교사범이 성립
3. 관련문제(소극적 신분과 공범)
(1) 위법조각신분과 공범
1) 위법조각적 신분자의 행위에 비신분자가 가공한 경우는 공범의 성립이 부인된다.
2) 신분자가 비신분자에 가공한 경우 : 신분자도 일반인과 함께 법익을 침해하는 것이 가능한 것이므로 제33조 본문의 취지에 비추어 공범의 성립이 긍정된다.
<신분자가 비신분자의 범행에 가공한 경우>
① 치과의사가 환자의 대량유치를 위해 치과기공사들에게 내원환자들에게 진료행위를 하도록 지시하여 동인들이 각 단독으로 전항과 같은 진료행위를 하였다면 무면허의료행위의 교사범에 해당한다고 한다(대판 1986.7.8. 86도749).
② 의료인일지라도 의료인 아닌 자의 의료행위에 공모하여 가공하면 의료 법 제25조 제1항이 규정하는 무면허의료행위의 공동정범으로서의 책임을 진다.(대판 1986.2.11. 85도448)
(2) 책임조각신분과 공범
1) 책임조각적 신분자에 비신분자가 가담한 경우 신분자는 책임이 조각되어 처벌받지 않지만 비신분자의 범죄의 성립에는 영향이 없음
2) 책임조각적 신분자가 비신분자를 교사방조한 경우 신분자는 책임이 조각되나 비신분자의 범죄성립에는 영향이 없음
(3) 형벌조각신분과 공범 : 비신분자가 가공한 경우 범죄성립하고 신분자는 형벌조각

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