미수론 총정리 서브 리포트 (형법 총론) - 미수범 이론개요, 장애미수, 중지미수, 불능미수, 예비죄

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목차

Ⅰ. 미수범 이론개요

Ⅱ. 장애미수

Ⅲ. 중지미수

Ⅳ. 불능미수

Ⅴ. 예비죄

본문내용

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② 형법상 음모죄가 성립하는 경우의 음모란 2인 이상의 자 사이에 성립한 범죄실행의 합의를 말하는 것으로, 범죄실행의 합의가 있다고 하기 위하여는 단순히 범죄결심을 외부에 표시전달하는 것만으로는 부족하고, 객관적으로 보아 특정한 범죄의 실행을 위한 준비행위라는 것이 명백히 인식되고, 그 합의에 실질적인 위험성이 인정될 때에 비로소 음모죄가 성립한다. (대판 1999. 11. 12. 선고 99도3801)
3. 현행 형법의 규정
범행의 음모 또는 예비행위가 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 않는다고 규정하고 있다.
<예비음모의 처벌 규정 외에 형벌 규정이 별도로 없는 경우>
부정선거관련자처벌법 제5조 제4항에 예비음모는 이를 처벌한다고 규정하였다 하더라도 예비음모는 미수범의 경우와 달라서 그 형을 따로 정하여 놓지 아니한 이상 처벌할 형을 함께 규정한 것이라고는 볼 수 없고, 또 동법 제5조 제4항의 입법취지가 동법 제5조 제1항의 예비음모죄를 처벌할 의도이었다 할지라도 그 예비음모의 형에 관하여 특별한 규정이 없는 이상 이를 본범이나 미수범에 준하여 처벌한다고 해석함은 피고인의 불이익으로 돌아가는 것이므로, 이는 죄형법정주의의 원칙상 허용할 수 없다(대판 1977.6.28. 77도251)
2. 법적 성격
1. 법적 성격
기본범죄의 수정형식 또는 발현형태설, 독립범죄설, 이분설등이 대립한다.
2. 예비죄의 실행행위성
(1) 구성요건수정형식설
1) 부정설 : 실행행위를 기본적 구성요건에 해당하는 정범의 실행에 한정하는 견해이다.
2) 긍정설 : 예비죄도 수정된 구성요건인 이상 실행행위성 인정하는 견해로 다수설적인 입장이다.
(2) 독립범죄설 : 예비죄의 실행행위성을 인정하는 견해이다.
3. 성립요건
1. 주관적 요건
(1) 예비의 고의
1) 실행의 고의설
예비의 고의는 실행의 고의, 즉 기본적 구성요건에 관한 고의를 의미한다는 견해이다.
2) 예비의 고의설 : 예비의 고의는 준비행위 그 자체에 관한 인식이라는 견해이다.
(2) 기본범죄를 범할 목적
2. 객관적 요건
(1) 외부적 준비행위
그 수단방법에는 제한이 없으나, 형법의 보장적 기능을 위해 제한의 필요가 있다.
<외부적인 준비행위의 인정 여부>
① 살해의 용도에 공하기 위한 흉기를 준비하였다 하더라도 그 흉기로서 살해할 대상자가 확정되지 아니한 한 살인예비죄로 다스릴 수 없다(대판 1959.9.1. 4292형상387)
② 피고인이 일방적으로 반국가단체인 조총련간부에게 집 살 돈을 송금해달라는 내용의 편지를 써서, 재일교포에게 그 전달을 부탁하였으나 위 재일교포가 김포공항에서 출국하려다가 검거되므로써, 그 연락의 목적을 이루지 못한 때에는 금품을 제공할 자의 의사가 불확실할 뿐 아니라 그 의사에 관계없이 일방적으로 요구한 단계에 있었음으로, 이는 금품수수의 예비죄가 되지 아니한다.(대판 1973. 6. 26. 73도548)
③ 관세를 포탈할 목적으로 수입할 물품의 수량과 가격이 낮게 기재된 계약서를 첨부하여 수입 예정 물량 전부에 대한 과세가격 사전심사를 신청함으로써 과세가격을 허위로 신고하고 이에 따른 과세가격 사전심사서를 미리 받아두는 행위는 관세포탈죄의 실현을 위한 외부적인 준비행위에 해당한다.(대판 1999.4.9. 99도424)
(2) 실행의 착수 이전의 행위
(3) 처벌규정의 존재
타인예비, 즉 타인의 실행행위를 위하여 예비행위를 하는 경우도 예비에 포함된다고 하는 견해도 있으나, 타인예비를 인정하면 예비죄의 범위가 지나치게 확대될 뿐만 아니라, 정범과 공범은 구별되어야 하므로 타인예비는 예비행위가 될 수 없다고 본다는 것이 다수설이다
4. 예비죄의 공범의 성립여부
(1) 예비죄의 공동정범 : 긍정설(판례)
(2) 예비죄의 교사범 : 예비에 준하여 처벌한다는 특별규정(제31조 2항, 3항)
(3) 예비죄의 종범 : 긍정설, 부정설(판례)
<예비죄의 종범이 가능한지>
① 형법 제32조 제1항 소정 타인의 범죄란 정범이 범죄의 실현에 착수한 경우를 말하는 것이므로 종범이 처벌되기 위하여는 정범의 실행의 착수가 있는 경우에만 가능하고 형법 전체의 정신에 비추어 정범이 실행의 착수에 이르지 아니한 예비의 단계에 그친 경우에는 이에 가공하는 행위가 예비의 공동정범이 되는 경우를 제외하고는 종범의 성립을 부정하고 있다고 보는 것이 타당하다.(대판 1976. 5.25. 75도1549)
② 예비행위의 방조행위는 방조범으로서 처단할 수 없는 것이고 그와 같은 법리는 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 및 관세법에 규정된 무면허 수입 등 예비죄의 방조행위에 있어서도 마찬가지이다.(대판 1979. 11. 27. 79도2201)
5. 현행 형법상 예비음모 등 처벌규정
현행 형법상 예비 음모에 대해 처벌규정이 있는 조항을 나열하면 다음과 같다.
살인존속살해죄(제250조), 위계 등에 의한 촉탁살인등 죄(제253조), 국외이송을 위한 약취유인매매죄(제289조), 강도죄(제333조), 현주건조물 등에의 방화죄(제164조), 음용수의 사용방해죄(제192조 2항), 공용건조물에의 방화죄(제165조), 수도음용수의 사용방해죄(제193조 2항), 일반건물 등에의 방화죄(제166조 1항), 수도불통죄(제195조), 폭발성물건파열죄(제172조 1항), 가스전기등 방류죄(제172조의2 1항), 가스전기등 공급방해죄(제173조), 통화의 위조등 죄(제207조 1항～3항), 현주건조물등에의 일수죄(제177조), 유가증권의 위조등 죄(제214조), 공용건조물에의 일수죄(제178조), 자격모용에 의한 유가증권의 작성죄(제215조), 일반건조물 등에의 일수죄(제179조 1항), 기차선박 등의 교통방해죄(제186조), 우표인지의 위조등 죄(제218조 1항), 기차 등의 전복등 죄(제187조) 외국에 대한 사전죄(제111조), 도주원조죄(제147조), 간수자의 도주원조죄(제148조), 내란죄(제87조), 시설제공이적죄(제95조), 내란목적의 살인죄(제88조), 시설파괴이적죄(제96조), 외환유치죄(제92조), 물건제공이적죄(제97조), 여적죄(제93조), 간첩죄(제98조), 모병이적죄(제94조), 일반이적죄(제99조)

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