국가법인설의 극복과 행위중심적 행정법 이론의 구축

목차

[ 목 차 ]

Ⅰ. 규범의 힘 그리고 체계와 경험

Ⅱ. 국가법인설과 전통 행정법 학설의 허구

Ⅲ. 행정법학 개혁의 필요성: 허구의 위기에 대한 자각?

Ⅳ. 행위중심적 행정법 이론의 구축

본문내용

사실을 인정해야 할지도 모릅니다: (법치)국가가 제대로 기능하려면 일정한 비법적인 전제조건들이 필요하다. 그러나 그 전제조건들은 과거와 달리 국가법을 통해서 더 이상 보장할 수 없다. 경험적 지식, 관행, 공무원집단의 자체규범, 사회적 맥락, 가치지향, 정치적 이해관계, 문화적 방향감각이 행위자의 판단을 좌우한다. 국가는 법을 통해 결정이 이루어지는 기본 틀을 제공할 수는 있을 것이다. 그러나 방금 말한 전제조건까지 법이 보장해 줄 수 있는 것은 아니다. 공식적 법은 행정작용에서 제한된 역할밖에 하지 못한다.
5. 공식적 법은 행정작용에서 제한된 역할밖에 하지 못합니다. 실제로 이제까지 행정법이란 무언가 병리적인 행정현상이 발생했을 때 비로소 개입할 수 있었을 뿐 미리부터 행정의 행위에 개입할 수 없는 경우가 많았습니다. 해마다 물난리를 겪습니다. 똑같은 잘못이 되풀이되고 있습니다. 만약에 행정소송이 그런 일을 방지할 수 있는 수법이 될 수 있었다면 상황은 달라졌을 것입니다. 그러나 현재의 법체계로는 이런 문제에 대응할 수 없습니다. 그래서 저는 행정법이란 원래 그런 문제에는 관심을 갖지 않았던 게 아닌가 하는 생각을 하게 되었습니다. 제가 소유적 개인주의에 입각한 행정법에 대해 회의적인 이유도 여기에 있습니다. 중산층 개개인의 개별적 이익의 보호에는 능하지만 그 밖의 부류의 사람 특별히 사회적 하층계급에 대한 집단적 보호에는 원래부터 무능한 행정법과 그런 문제에는 관심 없는 행정법학. 그런 행정법과 행정법학으로부터 결별할 시점이 되지 않았나 감히 생각해 봅니다.
행정법의 지도이념을 규범이 아니라 행위에서 찾아야 한다는 사실은 '참여민주주의 시대 행정법학의 과제'와 관련해서도 시사하는 바가 많습니다. 행위규범으로서 행정법은 시민들의 행위를 변화시킬 수 있어야 합니다. 오늘날 시민은 더 이상 예전과 같은 행정객체가 아닙니다. 그들은 행정의 뜻대로 되는 존재가 아니라 행정에 직접 참여하고 협력하는 지위에 있는 행정주체이기도 합니다. 행위중심적 행정법이론은 이들 행정주체를 행정법 해석의 중심에 놓는 행정법 해석학이 되어야 합니다. 미국의 행정법학자 데이빗 로젠블룸은 시민을 사회복지의 수혜자(client), 공직자(public bureaucrat), 수형자(captive), 반대자(antagonist) 등의 범주로 나눈 뒤 각각의 시민유형에 합당한 법적 논의를 끌어내고 있습니다.
) David H. Rosenbloom, 앞의 책, 63-206쪽 참고.
이런 식의 접근법이 갖는 유용성에 대해서도 진지하게 검토해 볼 필요가 있습니다.
시민의 권리로서 주관적 공권을 다루더라도 그것을 오로지 소송의 측면에서만 바라볼 것은 아닙니다. 공권은 권위주의적 행정결정문화와 수동적 신민주의(臣民主義)에 젖어있는 한국행정을 변화시킬 수 있는 매개체가 되어야 합니다. 그것은 다른 말로 독일 행정법과 행정법학이 우리에게 전해준 좋지 않은 유산―통상의 시민이 갖고 있는 경제적 관심이 민주적 입헌국가의 혁신가능성으로 연결되지 못한 역사―과 결별하는 것을 의미합니다. 이를 위해서는 알란 헌트의 지적처럼 권리개념을 소송으로부터 분리하여 소송 이외의 영역에서 시민의 주관적 공권을 활성화하는 방안을 만들어내야 합니다.
행정의 행위형식이 중요한 것이 아니라 그 행위를 채우는 내용에 대해 관심을 가져야 합니다. 과거 조선의 관리들은 법이라는 형식이 아니라 예라는 내용을 몸에 채득하였기 때문에 '합법적'인 행정관이 될 수 있었던 게 아닌가 생각합니다. 법적 규율의 강화보다도 사람들의 행위를 통제하는 것이 매우 중요하다는 것이 법가와 대결했던 유가의 논리가 아닌가 합니다.
공무원의 행위를 지도하기 위한 교육의 중요성에 대해서도 한마디하겠습니다. 경찰행정을 예로 들어 보겠습니다. 점차 그 권한을 확대하고 있는 경찰권력을 통제하기 위해서는 입법의 불비를 보완하고 경찰법규의 규율밀도를 강화해야 합니다. 그러나 그에 못지 않게 경찰 스스로가 어떤 법적 근거에 따라 자신의 임무를 수행하고 있는지를 알게 하는 노력이 필요합니다(경찰법규 교육 프로그램).
) 경찰의 활동 중 상당수는 아무런 법적 근거도 없이 이루어집니다. 집회 신고시 각서를 요구하는 오래된 관행은 최근에야 시민운동단체에 의해 문제시되었습니다.
이러한 작업을 무시한다면 아무리 경찰법규가 완비되어 있다고 해도 경찰의 법집행에 대한 통제 조종은 현실에서 제대로 실현되지 못할 것입니다. 한국 경찰행정의 현실을 두고 하는 말입니다. 따라서 국가배상법에 의한 사후적 행위통제 모델로 만족할 수는 없습니다. 경찰관직무집행법 위반을 이유로 한 국가배상소송을 백 번 제기하는 것보다 경찰관들에 대한 제대로 된 행정법 재교육 프로그램을 한 번 실시하는 것이 경찰관들의 행위를 보다 잘 통제할 수 있습니다. 그런 재교육 프로그램의 중요성을 생각할 때 행정법 총론 체계의 혁신은 더욱 절실합니다. 사법시험을 준비하는 학생들조차 어렵다고 생각하고 있는 행정법 교과서를 가지고 일반 경찰공무원을 제대로 교육하기는 어렵기 때문입니다.
그간 한국 행정법학은 국가의 사법권력(司法權力) 즉 법원의 해석에 과도한 기대를 걸었습니다.
) 김유환 교수는 다음과 같이 지적합니다: "행정법학은 단순히 사법적 관심사만으로 지탱될 수 있는 학문이 아니다. 행정법현상을 둘러싸고 있는 정치과정에 대한 이해, 행정법현상을 주도하는 관료와 관료체제에 대한 이해 그리고 행정법적 규율이 영향을 미치는 경제적, 사회적 제요인에 대한 이해 등이 행정법학의 적실성을 담보하는 토대가 된다." 김유환, 미국행정법에서의 규제법규해석과 규제재량통제: 한국적 상황에의 적용의 모색, 서울대 박사학위논문, 1992. 5쪽.
최근에는 헌법학도 이 길을 따라가고 있습니다. 헌법재판소의 기능과 능력에 대한 지나친 기대 그리고 헌법재판소 판례를 둘러싼 미시적-도그마틱적 논쟁이 헌법학의 '거대담론'을 유실시키고 있는 것은 아닌지 우려됩니다. 다른 관점에서 공법학을 할 자세도 가져야 합니다. 만약 기존의 공법학이 국가행정에 대한 통제·조정에서 별로 유익한 결과를 가져오지 못했다면 새로운 방법론의 모색을 더욱 더 서둘러야 할 것입니다.

키워드

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