목차
집행유예의 요건과 실효
<설문>
Ⅰ.쟁점
Ⅱ.B죄에 대한 형의 집행유예가능성(설문 (1) )
1.집행유예의 요건
2.집행유예기간 중에 다른 범죄에 대한 재차의 집행유예가 가능한가 여부
-형법 제62조 제1항 단서의 “금고이상의 형의 선고”의 해석론
(1)부정설
(2)긍정설
(3)제한적 긍정설(또는 여죄설이라고도 한다.)
(4)검토
Ⅲ.A죄에 대한 집행유예의 효력(설문 (2) )
1.쟁점의 분석
2.형법 제63조의 “금고이상의 형의 선고”에 집행유예도 포함시킬 것인지의 여부
(1)집행유예도 포함된다는 견해
(2)집행유예를 포함시키지 않는 견해
(3)제한적 긍정설(또는 여죄설)의 입장
(4)검토
3.금고이상의 형의 원인이 된 죄의 범행시기
4.집행유예의 실효여부에 대한 개별적 고찰
(1)집행유예기간 중의 재범에 대하여 형이 선고된 경우
(2)여죄(餘罪)에 대하여 형이 선고된 경우
①여죄에 대하여 실형을 선고하여 확정된 경우
②여죄에 대하여 집행유예를 선고한 판결이 집행유예기간 중에 확정된 경우
5.설문의 경우
<설문>
Ⅰ.쟁점
Ⅱ.B죄에 대한 형의 집행유예가능성(설문 (1) )
1.집행유예의 요건
2.집행유예기간 중에 다른 범죄에 대한 재차의 집행유예가 가능한가 여부
-형법 제62조 제1항 단서의 “금고이상의 형의 선고”의 해석론
(1)부정설
(2)긍정설
(3)제한적 긍정설(또는 여죄설이라고도 한다.)
(4)검토
Ⅲ.A죄에 대한 집행유예의 효력(설문 (2) )
1.쟁점의 분석
2.형법 제63조의 “금고이상의 형의 선고”에 집행유예도 포함시킬 것인지의 여부
(1)집행유예도 포함된다는 견해
(2)집행유예를 포함시키지 않는 견해
(3)제한적 긍정설(또는 여죄설)의 입장
(4)검토
3.금고이상의 형의 원인이 된 죄의 범행시기
4.집행유예의 실효여부에 대한 개별적 고찰
(1)집행유예기간 중의 재범에 대하여 형이 선고된 경우
(2)여죄(餘罪)에 대하여 형이 선고된 경우
①여죄에 대하여 실형을 선고하여 확정된 경우
②여죄에 대하여 집행유예를 선고한 판결이 집행유예기간 중에 확정된 경우
5.설문의 경우
본문내용
되어 선고한 수개의 형이 별도로 확정된 경우에 그 복수의 죄에 대하여 동시에 재판하였더라면 한꺼번에 실형이 선고되었을 경우와 불균형이 생기지 않도록 하는 취지이다. 대결, 1997. 7. 18, 97모18.
따라서 먼저 집행유예의 선고가 확정된 죄와 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있는 죄에 대하여도 동시에 재판하였다면 실형이 선고되었을 경우에는 집행유예의 실효사유가 된다고 볼 수 있다.
이상의 해석론을 기초로 하여 집행유예의 실효여부를 각 경우에 따라 살펴보면 다음과 같다.
4.집행유예의 실효여부에 대한 개별적 고찰 이하의 분류방법은 유남석, 앞의 글, 670면 이하에서 인용한 것임을 밝힙니다.
(1)집행유예기간 중의 재범에 대하여 형이 선고된 경우
집행유예실효제도의 재범방지의 취지에 비추어 보면 이 경우는 형법 제63조의 실효사유에 해당한다. 또한 이 경우는 제한적 긍정설에 따를 때 재범에 대하여 집행유예를 선고할 수 없다.(부정설도 마찬가지) 판례도 상표권침해행위로 집행유예 판결을 받은 피고인이 그 판결확정 후 다시 상표권침해행위를 한데 대하여 법원이 이를 간과하고 집행유예판결을 선고하여 확정된 경우 전자의 집행유예선고는 실효된다 대결, 1997. 4. 1, 96모109.
고 한 바 있다.
(2)여죄(餘罪)에 대하여 형이 선고된 경우
①여죄에 대하여 실형을 선고하여 확정된 경우
이 경우에는 그 수죄가 같은 절차에서 동시에 재판을 받았더라도 실형을 선고받았을 것이라고 볼 수 있으므로 불합리한 점이 없고, 따라서 형법 제63조에 따라 집행유예선고는 실효된다.
②여죄에 대하여 집행유예를 선고한 판결이 집행유예기간 중에 확정된 경우
이때 먼저 선고된 집행유예의 선고가 실효된다고 한다면 동시에 재판을 받아 한꺼번에 집행유예를 선고받을 수 있었던 경우와 비교하여 볼 때 현저히 균형을 잃게 되어 불합리한 결과가 되므로 이 경우는 형법 제63조의 “금고이상의 형의 선고”를 받은 것에 해당하지 않는다. 대결, 1997. 10. 13, 96모118. 더 자세한 내용은 유남석, 앞의 글, 671면 참조.
5.설문의 경우
위와 같은 결론에 따르면, A죄와 B죄는 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있으므로 A죄에 대한 형의 집행유예기간 중에 B죄에 대한 집행유예선고가 확정된 경우에는 A죄에 대한 집행유예선고가 실효되지 않으나, B죄에 대하여 실형이 선고되어 확정되는 경우에는 A죄에 대한 집행유예선고의 효력이 상실된다.
따라서 먼저 집행유예의 선고가 확정된 죄와 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있는 죄에 대하여도 동시에 재판하였다면 실형이 선고되었을 경우에는 집행유예의 실효사유가 된다고 볼 수 있다.
이상의 해석론을 기초로 하여 집행유예의 실효여부를 각 경우에 따라 살펴보면 다음과 같다.
4.집행유예의 실효여부에 대한 개별적 고찰 이하의 분류방법은 유남석, 앞의 글, 670면 이하에서 인용한 것임을 밝힙니다.
(1)집행유예기간 중의 재범에 대하여 형이 선고된 경우
집행유예실효제도의 재범방지의 취지에 비추어 보면 이 경우는 형법 제63조의 실효사유에 해당한다. 또한 이 경우는 제한적 긍정설에 따를 때 재범에 대하여 집행유예를 선고할 수 없다.(부정설도 마찬가지) 판례도 상표권침해행위로 집행유예 판결을 받은 피고인이 그 판결확정 후 다시 상표권침해행위를 한데 대하여 법원이 이를 간과하고 집행유예판결을 선고하여 확정된 경우 전자의 집행유예선고는 실효된다 대결, 1997. 4. 1, 96모109.
고 한 바 있다.
(2)여죄(餘罪)에 대하여 형이 선고된 경우
①여죄에 대하여 실형을 선고하여 확정된 경우
이 경우에는 그 수죄가 같은 절차에서 동시에 재판을 받았더라도 실형을 선고받았을 것이라고 볼 수 있으므로 불합리한 점이 없고, 따라서 형법 제63조에 따라 집행유예선고는 실효된다.
②여죄에 대하여 집행유예를 선고한 판결이 집행유예기간 중에 확정된 경우
이때 먼저 선고된 집행유예의 선고가 실효된다고 한다면 동시에 재판을 받아 한꺼번에 집행유예를 선고받을 수 있었던 경우와 비교하여 볼 때 현저히 균형을 잃게 되어 불합리한 결과가 되므로 이 경우는 형법 제63조의 “금고이상의 형의 선고”를 받은 것에 해당하지 않는다. 대결, 1997. 10. 13, 96모118. 더 자세한 내용은 유남석, 앞의 글, 671면 참조.
5.설문의 경우
위와 같은 결론에 따르면, A죄와 B죄는 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있으므로 A죄에 대한 형의 집행유예기간 중에 B죄에 대한 집행유예선고가 확정된 경우에는 A죄에 대한 집행유예선고가 실효되지 않으나, B죄에 대하여 실형이 선고되어 확정되는 경우에는 A죄에 대한 집행유예선고의 효력이 상실된다.
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