채권각론 제3자를 위한 계약

본문내용

를 이행하여야 한다. 이와 같은 낙약자의 제3자에 대한 급부이행의무는 제3자약관에 기한 것이다.
이와 같이 낙약자는 제3자에 대하여 직접 급부이행의무를 부담함과 동시에, 요약자와의 제3자를 위한 계약에 기한 항변으로써 제3자에게 대항할 수 있다. 여기서 항변이라 함은, 채무의 존재는 인정하면서 그 이행을 거절할 수 있는 고유한 의미의 항변권(Einrede)에 한정하지 아니하고, 채권의 불발생, 채권의 소멸 등 권리의 존재를 부인할 수 있는 권리도 포함하는 이익(Einwendung)라고 하여야 할 것이다.
그리고 여기서의 항변은, 요약자와 낙약자간의 제3자를 위한 계약에 기한 것에 한정된다고 할 것이다. 그러므로 낙약자는 제3자를 위한 계약에 기하지 않은 요약자에 대하여 가지고 있는 채권을 가지고 제3자의 채권과 상계하지 못한다.
그리고 낙약자는 요약자에 대하여 보상관계에 기한 채권을 갖고, 이를 요약자에 대하여 행사할 수 있다.
Ⅵ. 제3자를 위한 처분계약 유효성 여부
민법이 규정하고 있는 제3자를 위한 계약은, 제3자에게 직접 채권을 취득케 하는 계약이다. 왜냐하면 우리 민법 제539조 제1항은 「제3자는 채무자에 대하여 직접 그 이행을 청구할 수 있다」고 규정하여, 제3자에게 급부청구권을 취득케 하고 있기 때문이다.
그러면 제3자를 위한 처분계약(Verfugungen zugunsten Dritter)의 유효성을 인정할 수 있는지 문제된다. 이에 관하여 제3자를 위한 처분계약도 유효하다는 데 학설은 일치되어 있다. 그러나 그 이론구성에 있어서는 차이가 있다. 사적자치의 원칙에 의하여 제3자를 위한 처분계약의 유효성이 인정된다는 설, 제3자가 수익의 의사표시를 하면 그것은 무권대리의 추인이 되어 처분계약의 효과가 제3자에게 미치게 된다는 견해, 제3자를 위한 처분계약을 인정하는 것은 현실적 요청에 부합되고 사회질서에 반하지 않으므로 이를 긍정하여도 무방하다는 견해 등이 주장되고 있다. 그러나 제3자보는 견해는 잘못된 주장이라 생각된다. 왜냐하면 요약자는 계약당사자인 것이지 제3자의 무권대리인이 아니기 때문이다.
생각컨대 제3자를 위한 처분계약은, 사적자치의 원칙에 의하여 그 유효성을 인정할 수 있다고 할 것이다. 따라서 제3자를 위한 처분계약에 의하여 제3자를 위하여 물권적 합의를 하거나, 낙약자로부터 제3자에게 직접적으로 채권을 양도할 수 있다고 할 것이다.
독일제국법원(RG)은, 초기에는 제3자를 위한 처분계약의 유효성을 부인하였으나, 점차 제3자를 위한 물권적 합의의 유효성을 인정하였다. Larenz는 원칙적으로 제3자를 위한 물권적 합의의 유효성을 인정하지만, 제3자를 위한 부동산소유권이전의 합의는 법률관계의 불안전성을 초래할 수 있으므로 허용될 수 없다고 한다.
제3자를 위한 처분계약의 유효성을 인정하여, 제3자에게 물권이나 준물권을 취득케 함에 있어서도, 제3자의 물권 또는 준물권의 취득방법에 있어서는 2가지로 나누어 살펴보아야 한다. 즉 물권변동에 관하여 성립요건주의를 취하는 우리 민법하에서, 요약자와 낙약자간의 계약에 의하여 제3자에게 직접 물권을 취득케 할 수는 없고, 다만 양자간에 제3자를 위한 물권적 합의를 할 수 있을 뿐이다. 그러므로 물권적 합의는 요약자와 낙약자간에 이루어지고, 제3자가 낙약자로부터 등기의 이전 또는 물건의 인도를 받음으로써 비로소 제3자가 물권을 취득하게 된다. 그러나 채권양도와 같이 당사자간의 합의만을 요하는 준물권행위에 있어서는, 요약자와 낙약자간의 합의만에 의하여 제3자가 준물권을 취득하게 된다.
이와 같은 제3자를 위한 처분계약은, 부동산물권변동에 있어서 명의신탁 도는 중간생략등기의 탈법적 방법으로 행하여질 가능성이 없지 않다. 진실한 제3자를 위한 부동산물권적 합의는 그 유효성이 인정되지만, 명의신탁을 위한 탈법적 방법으로 이루어진 제3자를 위한 처분계약은, 부동산실권리자 명의등기에 관한 법률 제4조 제1항에 의하여, 중간생략등기를 위한 탈법적 방법으로 이루어진 것은 부동산등기특별조치법 제8조 2호에 의하여 무효이다.
Ⅶ. 제3자에게 부담을 주는 계약의 유효성 여부
제3자에게 채권을 발생케 하는 계약이 아니라 제3자에게 채무를 발생케 하는 계약(Verpflichtungen zu Lasten Dritter)은, 제3자의 자기결정의 원칙(Prin-zip der Sellbstbestimmung)에 반하므로 무효이다. 그러나 제3자의 동의가 있는 때에는 제3자에게 채무를 발생케 하면서, 동시에 채무도 부담케 하는 계약이 유효한가에 관하여는, 언제나 유효하다는 견해와 제3자의 동의가 없는 한 무효라는 견해가 대립되고 있다. 판례는 제3자에게 채권을 발생케 하면서 동시에 제3자의 동의 없이 채무를 부담케 하는 계약도 유효하다고 한다. 그러나 사견으로는 사적자치의 원칙, 그중에서도 자기결정의 원칙에 의하여 제3자의 동의 없이는, 제3자에게 부담을 지우는 계약의 유효성을 인정할 수 없다고 생각된다. 이와 같은 결과는 제3자에게 의무만 지우든, 제3자에게 채권을 발생키면서 부담을 지우든 마찬가지라고 할 것이다.
Ⅷ. 관련법
제539조[제3자를 위한 계약]
①계약에 의하여 당사자 일방이 제3자에게 이행할 것을 약정한 때에는 그 제3자는 채무자에게 직접 그 이행을 청구할 수 있다.
②전항의 경우에 제3자의 권리는 그 제3자가 채무자에 대하여 계약의 이익을 받을 의사를 표시한 때에 생긴다.
제540조[채무자의 제3자에 대한 최고권]
전조의 경우에 채무자는 상당한 기간을 정하여 계약의 이익의 향수 여부의 확답을 제3자에게 최고할 수 있다. 채무자가 그 기간 내에 확답을 받지 못한 때에는 제3자가 계약의 이익을 받을 것을 거절한 것으로 본다.
제541조[제3자의 권리의 확정]
제539조의 규정에 의하여 제3자의 권리가 생긴 후에는 당사자는 이를 변경 또는 소멸시키지 못한다.
제542조[채무자의 항변권]
채무자는 제539조의 계약에 기한 항변으로 그 계약의 이익을 받을 제3자에게 대항할 수 있다.
◎참고문헌
1) 債權各論 김상용 법문사 1999년 (p.111 ~ p.127)
2) 민법 홍성철 현대고시사 2008년 (p.489~ p.492)

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