민법총칙[대 리]

목차

1. 개 관

2. 대리권

3. 대리행위

4. 대리의 효과

5. 복대리

6. 무권대리

7. 표현대리

본문내용

대리권이 있기 때문에 그 법률효과가 직접 본인에게 귀속되는 경우를 말한다. 표현대리 중 가장 대표적인 유형에 해당한다. 법정대리에 대해서도 적용이 되나(대판 1997.6.27, 97다3828), 다만 부부간 가사대리권의 경우, 일상가사대리 이외의 월권행위(예를 들면 남편 소유의 부동산에 관하여 근저당권설정등기를 경료한 경우)에 관하여는 그 권한을 수여받았다고 믿을만한 정당한 사유가 있어야 제126조가 적용된다(대판 1968.11.26, 68다1727).
2) 요건 : ① 먼저 대리인은 일정범위의 기본대리권을 가지고 있어야 한다. 하다못해 복대리권이라도 반드시 가지고 있어야 한다(대판 1998.3.27, 97다48982). ② 그 다음에 대리인이 그 기본대리권에 기하여 권한 밖의 행위(월권행위)를 하였어야 한다. 이때 그 월권행위가 기본대리권과 동일한 종류일 것을 요하는가(예: 등기신청의 대리권으로 대물변제를 한 경우)에 관하여 다툼이 있으나, 동일한 종류일 것을 요하지 않는다는 것이 판례의 입장이다(대판 1969.7.22, 69다548). 제125조와 제129조의 표현대리가 성립하는 범위를 넘는 경우에는 제126조의 표현대리가 성립하는가에 대하여 다수설은 긍정한다. ③ 그 다음 상대방이 그 행위가 대리권 내의 행위라고 믿는 데 '정당한 이유'가 있어야 한다. 여기서 '정당한 이유'는 상대방의 '선의ㆍ무과실'로 새길 수도 있으나(대판 1997.6.25, 97다3828), '선의ㆍ무과실'보다는 더 객관적인 개념이라고 볼 수도 있다. '정당한 이유'의 존재 여부에 관한 입증책임은 - 학설상의 다툼이 있긴 하나 - 그 존재가 추정되지 않으므로 상대방이 입증하여야 한다고 볼 것이다. 판례 역시 정당한 이유의 증명책임을 상대방에게 부담시키고 있는 것처럼 보인다(대판 1968.6.18, 68다694).
(6) 대리권소멸후의 표현대리(제129조)
1) 의의 : 대리권의 소멸(예를 들면 적법한 해고) 후에 대리인으로서 행위하였으나 종전에는 대리인이었기 때문에 그 법률효과가 직접 본인에게 귀속하는 경우를 말한다. 법정대리권이 소멸한 후에도 제129조의 규정은 적용된다(대판 1975.1.28, 74다1199).
2) 요건 : ① 대리권이 소멸한 후에 대리행위를 하여야 하고, ② 상대방이 대리권의 소멸을 몰랐으며 모르는 데 과실이 없었어야 한다. ③ 그리고 대리권이 이전에 존재하였다는 것과 상대방의 신뢰 사이에는 상관관계가 있어야 한다. 다만 이 경우는 외관의 신뢰가치가 낮기 때문에 상대방의 악의ㆍ과실은 추정되며, 상대방이 선의ㆍ무과실의 입증책임을 부담한다(대판 1983.12.13, 83다카1489).
(7) 표현대리의 효과
1) 원칙 : 표현대리의 요건이 충족되면 표현대리인이 한 법률행위의 효과는 본인에게 발생한다. 다시 말해 본인은 무권대리인의 대리행위에 대하여 책임을 진다(제125조 본문).
2) 철회와 추인 : 통설에 의하면 표현대리에 관한 규정은 상대방의 보호와 거래의 안전을 위하여 본인을 구속하는 제도에 지나지 않으며, 그 밖의 점에 대해서는 '무권대리'로서의 성질을 가지고 있다. 따라서 무권대리와 마찬가지로 상대방은 표현대리에 대한 추인여부의 확답을 최고할 수 있고(제131조), 대리권 없음에 대해 선의였다면 그의 의사표시를 철회할 수도 있다(제134조). 이에 대응하여 본인은 표현대리를 추인함으로써 상대방의 철회권을 소멸시킬 수 있다(제130조). 즉 본인의 추인이나 상대방의 철회가 행해졌을 경우 표현대리의 규정은 적용될 여지가 없으며, 추인과 철회 중 어느 것이 먼저 있었느냐에 따라 그 대리행위의 운명은 달라지게 된다. 한편 본인은 상대방이 표현대리라고 주장한 이후에도 그 대리행위를 추인할 수 있으나, 상대방이 철회한 이후에 그 대리행위가 표현대리라는 사실을 주장할 수는 없다.
3) 무권대리인의 책임 : 상대방이 표현대리를 주장하지 않고 무권대리행위로서 철회도 하지 않은 채 제135조에 기해 대리인에게 계약의 이행 또는 손해배상을 청구할 수 있는가? 다수설은 이를 긍정한다. 왜냐하면 표현대리는 본질상 무권대리임을 전제로 하기 때문이다. 따라서 민법 제135조의 자구에 구애되어 이를 축소해석하여야 할 이유가 없다. 또한 이를 긍정함으로써 상대방보호에도 충실할 수 있다. 반면 소수설은 표현대리가 성립하는 경우 먼저 표현대리규정에 의하여 본인에게 직접 법률행위의 효과를 발생시킨 후에 2차적으로 협의의 무권대리의 규정을 적용할 수 있다고 한다. 왜냐하면 대리행위의 상대방은 본래 본인과 거래할 것을 기대하고 있는 것이고 또 본래의 대리에서도 본인과의 사이에만 효과가 발생한 것인데 완전한 대리가 아닌 표현대리의 경우에 본인의 책임과 무권대리인의 책임을 선택적으로 추궁할 수 있게 한다면, 상대방의 보호에 너무 치우쳐서 형평을 잃게 된다는 것이다.
4) 본인과 표현대리인의 관계 : 본인에 손해가 생기면 본인은 표현대리인에게 손해배상을 청구할 수 있다.
5) 대리권 남용이론 : 대리인이 대리권범위 내에서 대리행위를 하면 그 법률효과가 본인에게 발생한다. 그러나 대리인이 외형적으로는 본인의 이익에 맞게 대리권을 행사하였지만, 실질적으로는 본인의 이익에 반하여 대리권을 악용할 수 있으므로, 이러한 배신행위에 해당하는 대리행위(예를 들면 증권회사 직원이 고객으로부터 채권과 채권매수대금을 기탁받아 증권회사의 계좌에 입금하지 않고 임의로 운용한 경우: 대판 2001.1.19, 2000다20694)도 본인에게 효력이 발생한다고 하면 본인에게 매우 불리하다. 따라서 거래의 안전을 해치지 않는 범위 내에서 본인을 보호하기 위해, 대리권이 남용된 경우에 일정한 범위에서 대리의 효과를 인정하지 않고 있다(제2조 2항, 제125조 단서의 유추적용). 특히 대리인이 본인의 이름으로 대리행위를 하였으나 내심으로는 본인의 이익에 반하여 대리행위를 하였으며, 대리인의 상대방이 대리인의 배임적 의도를 알았거나 알 수 있었을 경우에는 민법 제107조 1항 단서의 규정을 적용하여 법률행위의 효력을 부정할 수 있다(대판 1987.7.7, 86다카1004; 대판 1996.4.26, 94다29850).

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