헌법관의 이해

목차

▣ 헌법관의 이해
Ⅰ. 들어가는 말 ‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥

Ⅱ. 법실증주의 ‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥
1. 역사적 배경과 학자
2. 방법론적 기초
3. 국가에 대한 견해
4. 헌법에 대한 견해
5. 기본권에 대한 견해
6. 통치구조론
7. 민주주의와 법치주의의 관계
8. 공적과 비판점

Ⅲ. 결단주의 ‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥
1. 역사적 배경과 학자
2. 방법론적 기초
3. 국가에 대한 견해
4. 헌법에 대한 견해
5. 기본권에 대한 견해
6. 통치구조론
7. 민주주의와 법치주의의 관계
8. 공적과 비판점
9. H. Heller의 헌법관

Ⅳ. 통합주의 ‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥
1. 역사적 배경과 학자
2. 방법론적 기초
3. 국가에 대한 견해
4. 헌법에 대한 견해
5. 기본권에 대한 견해
6. 통치구조론
7. 민주주의와 법치주의의 관계
8. 공적과 비판점

Ⅴ. 맺는 말 ‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥

참고문헌

본문내용

은 정치적 일원체계로서의 통합을 이루는 근본가치질서이며 국가를 조직하기 위한 하나의 통합적인 수단이다.
5. 기본권에 대한 견해
(1) 기본권과 통치구조를 기능적 상호교차관계로 규정하였다. 기본권은 국가권력에 대한 방어적 권리가 아닌 국가질서를 형성하는 것으로 국가를 향한 자유를 의미한다. 또한 기본권은 국민통합을 실현하는 가치체계적인 동시에 문화적 체계이다. 그러므로 기본권은 국가의 정당화 근거이다.
(2) 기본권은 주관적인 공권과 객관적 가치질서를 내재하고 있다(기본권의 양면성).
(3) 기본권은 국가질서를 형성하는 형성적 권리이다(국가를 향한 자유 강조). 또한 기본권을 정치적인 것으로 보았으며, 기본권을 합의에 기초된 것으로 보면서 기본권의 前국가적성과 자연권성에 대해서 소극적·회의적 입장이었다.
(4) 외국인의 기본권은 인정하지 않았으나, 법인의 기본권은 인정하였다.
6. 통치구조론
루돌프 스멘트(R. Smend)에 있어서 통치구조는 공감대적 가치인 기본권을 실현하기 위한 정돈된 수단이다. 따라서 카알 슈미트에 의하여 주장된 자유와 통치구조의 단절적 관계는 루돌프 스멘트에 의해 해소된다.
7. 민주주의와 법치주의의 관계
민주주의와 법치주의 관계는 밀접불가분의 관계에 있다.
8. 공적과 비판점
(1) 공 적
루돌프 스멘트(R. Smend)는 켈젠(H. Kelsen)처럼 규범성만을 일방적으로 강조하여 국가를 법질서와 동일시하나 카알 슈미트(C. Schmitt)처럼 힘을 가진 자의 결단이라는 사실적 측면만을 강조하는 결과 국가를 권력투쟁의 장으로 보는 데 대하여 반대하며 국가의 현실을 생동성과 복잡성을 그대로 파악하려 하였다는 점에 의의가 있다. 즉 그는 규범과 현실의 어느 일방만을 고립시켜 이해하는 것을 거부하고 규범과 현실의 상호관련성을 강조한다. 또한 루돌프 스멘트 (R. Smend)는 기본권과 통치기구 간에 가교를 놓았다는 점, 자유가 현실적 의미를 가지기 위해서는 기본권이 국가에 의하여 광범위하게 실현되어야 한다는 새로운 기본권해석방법을 시도한 점 등은 높이 평가될 수 있다.
(2) 비판점
통합론이 전체적으로 볼 때 오늘날의 민주주의적 상황과 다원적 산업사회에 적합한 이론임에는 틀림이없으나 여기에도 여러 가지 문제점이 있다. 그 중요한 것으로는 우선 루돌프 스멘트 (R. Smend)가 헌법을 이해하는 데 있어서 통합의 중요성을 강조하다 보니 헌법의 ‘규범성’을 소홀히 했다는 점이다. 정치발전 과정을 조정하고 이끄는 헌법규범의 능동적 측면을 다소 가볍게 다루고 있는 것이다. 또 하나의 중요한 문제점으로는 루돌프 스멘트(R. Smend)가 통합의 과정을 너무 조화롭게 보고 통합과정에 있어서 갈등의 요소를 소홀히 했다는 것이다. 루돌프 스멘트(R. Smend)에 있어서 ‘통합’이라는 개념이 개인과 전체의 변증법적 관련을 강조하는 것으로서 전체주의적 성향을 띤 강제적 통합과는 그 본질을 달리하는 것이지만, ‘통합’을 지나치게 강조함으로써 독재주의의 헌법이론으로 악용될 소지가 내포되어 있다는 오해를 받기도 한다.
(3) 기 타
통합론적 헌법이론은 루돌프 스멘트(R. Smend)에 의해 시작되었지만 헷세(K. Hesse)를 비롯한 그의 제자들에 의하여 훨씬 정교하게 체계화되고 발전되어, 오늘날 통합론이 헌법학계에서 널리 수용되기에 이르렀다. “현대적 헌법이론의 발전은 결국 법실증주의, 결단주의, 통합론이라는 헌법관의 논쟁을 바탕으로 한 것이지만, 어떤 의미에서는 이미 헌법관에 대한 논쟁을 벗어나고 있는 것이라고도 할 수 있을 것이다. 이미 헌법관의 논쟁을 통해 정리되어야 할 기본적 방향에 대한 다툼은 통합론의 상대적인 승리로 결론지어졌고, 현재의 헌법이론은-더 이상 헌법관을 통해 논쟁되는 헌법이해의 기본방향에 대하여 커다란 관심을 기울이는 것이 아니라-구체적 문제해결 과정에서 발생되는 여러 다양한 개별적 쟁점들의 해결에 초점을 맞추고 있기 때문이다. …또한 법실증주의나 결단주의에 기초했을 경우에 구체적 헌법문제를 보는 시각이 달라지고, 그에 따라 결론이 달라지는 경우가 많은 것은 분명하지만, 같은 통합론에 기초했다고 해서 구체적 헌법문제를 보는 시각이 항상 같은 것은 아니라는 점에도 주목할 필요가 있다”(장영수,『헌법총론』, 2002, 46면)
Ⅴ. 맺는 말
규범주의·결단주의와 통합주의의 각각의 입장에서 다른 역사적 배경에 나온 이론들이 방법론적 기초를 어떻게 달리 하고 있으며, 그에 따라 국가, 헌법 및 기본권에 대한 견해를 알아보았다. 그리고 그 내용을 비교하여 분석해 하여 공적과 비판점까지 알아보았다. 이러한 헌법관은 오늘날 세계 여러 국가들의 헌법에서 그 모습들이 어느 서로의 장단점이 절충되어 비추어지고 있다. 현재 대한민국 헌법은 다수의견인 카알 슈미트(C. Schmitt)의 결단주의적 헌법과 소수의견인 루돌프 스멘트(R. Smend)의 통합주의적 헌법관을 동시에 입각하여 규정하고 있다고 볼 수 있다. 헌법에 대한 견해(憲裁 1989. 7. 14. 88헌가58)
그렇기 때문에 헌법에 대한 연구를 하거나 학습을 하기 위해서는 헌법관을 충분히 이해하고 숙지하는 것은 중요한 일이라고 생각한다.
나는 현재 성문화 된 헌법의 근원이 되는 독일의 3가지 헌법관에 대해 잘 이해 하였다. 앞으로 내용을 숙지하도록 노력 할 것이며, 헌법의 기본 이념인 기본권 보장과 공동체 유지존속을 위해 이보다 더 나은 시각이 없는지를 한번 생각해 보겠다.
<參考文獻>
정종섭, 『헌법학원론 제2판』, 박영사, 2007. 2. 10
권영성, 『헌법학원론』, 법문사, 2007. 2. 15
김철수, 『헌법학신론 제17전정신판』, 박영사, 2007. 4. 5
허 영, 『한국헌법론 전정3판』, 박영사, 2007. 2. 20
정회철, 『기본강의 헌법(개정 2판)』, 도서출판 여선, 2007. 3. 20
황남기, 『2008 사법시험 대비 헌법기본서』, 도서출판 찬글, 2007. 6. 12
김현석, 『헌법 1차 기본서』, 헤르메스, 2007. 5. 31
채한태, 『신맥헌법』, 서울고시각, 2006. 01. 10
<參考論文>
제충희, 『기본권의 제한과 한계』, 창원대학교 대학원 석사학위논문, 2004

키워드

헌법관,   옐리네크,   켈젠,   루돌프스멘트,   카알슈미트,   결단주의,   법실증주의,   통합주의