헌법상 신체의 자유와 보안처분

목차

I. 들어가며

1. 논의의 범위

2. 보안처분의 입헌사적 의미

II. 보안처분의 헌법상 의미

1. 보안처분의 양태

2. 보안처분의 헌법상 의미

III. 신체의 자유와 보안처분

1. 적법절차와 보안처분

2. 법원의 재판을 받을 권리

3. 보안처분 법정주의(죄형법정주의)

4. 일사부재리

5. 무죄추정, 특히 in dubio pro reo(의심스러울 때는 피고인에 유리하게)

6. 불이익 변경 금지의 원칙

IV. 결론

본문내용

(초판), 법문사, 1993, 821-822면.
그러나 치료감호처분은 성질상 치료에 중점을 둔 처분이라는 점에서나, 피치료감호자가 감호의 필요가 없을 정도로 치유되어 사회보호위원회의 종료결정을 받을 때까지 처분이 계속되는 점에서나(동법 제9조 2항) 불이익변경금지의 원칙은 적용의 여지가 없다고 해석되고 있고, 신동운, 형사소송법(초판), 법문사, 1993, 821면; 이재상, 형사소송법(중판), 박영사, 1997, 653면.
다만 1심에서 치료감호만 선고된 사건에 대해 항소심이 징역형을 선고하는 것을 불이익 변경으로 본 판례가 있다. 大判 1983. 6. 14, 83도765, 법원공보 709호, 1120면.
불이익변경금지의 원칙을 보안처분에 관하여 인정할 경우에도 보안처분간에, 혹은 제형벌과의 관계에서 불이익의 순위를 정하는 것이 또다른 문제로 남게될 것이다.
IV. 결론
이상과 같이 볼 때 개별 보안처분들은 어떤 헌법적인 문제가 있을까? 먼저, 재판을 받을 권리와 관련하여 살펴보겠다. 현재 여러 보안처분들 중 처분주체가 법원인 것은 소년법상 보호처분(소년법 제32조), 사회보호법상 감호처분(사회보호법 제20조), 형법상 집행유예자 보호관찰처분(형법 제62조의 2)의 경우 뿐이다. 나머지는 법원이 아닌 다른 기관에 의해 처분결정이 내려진다. 마약법상 ‘마약중독자의 치료보호’ 마약법은 마약중독자에 대해 치료보호를 행하거나(6월이내) 마약중독자인 여부를 판별하기 위하여(1월이내) 시설수용을 할 수 있도록 규율하고 있다.(마약법 제50조)
의 결정은 치료보호심사위원회의 심의를 거쳐 보건복지부장관 또는 시도지사가 행한다.(마약법 제50조 2항, 3항) 윤락행위등방지법상 수용처분 윤락행위등방지법은 윤락행위와 관련된 요보호여자에 대해 보호지도소수용(윤락행위등방지법 제7조), 직업보도시설수용(동법 제8조), 초범자에 대한 보호지도소수용(동법 제13조) 등을 명하게 하고 있다.
은 사법부의 판단을 거치지 않고 보호지도소 내지 직업보도시설 자체에 의해 독자적으로 행해진다. 이 처분은 해당시설이 보건복지부에 의해 설치, 관리되고 보건복지부장관의 일반적 업무감독에 따른다는 규정(동법 제9조)에 의해서 간접적으로 규제될 뿐이다. 국토건설단의 수용처분 국가비상권 발동인 ‘국토건설단 작전’에 규범적 근거를 두고 시행되었다. 깡패와 병역기피자를 주된 대상으로 하고, 과거에 범죄행위가 있었을 것을 전제로 하지 않고 단지 장래에 범죄 위험성이 있다는 이유만으로 부과되는 처분이었다.
의 처분주체는 경찰, 행정기관, 군부대를 포함한 모든 국가공권력이었다. 이승호, 우리나라의 보안처분류 제재체계에 대한 비판적 검토 : 처분대상자의 관점에서, 서울대학교 박사학위논문, 1991, 23면.
부랑아수용처분(복지원 수용처분 1975년의 내무부훈령 제410호, 1987년 보건사회부훈령 제523호가 그 법적 근거이다.
)은 본인이 원할 경우 및 부랑아수용처분위원회의 심사 및 결정으로 행해진다. 보안관찰법상 보안관찰처분은 행정청인 보안관찰처분심의위원회에 의해 부과된다. 삼청교육대수용처분 1980년의 비상상태하에서 국가비상권의 발동으로써 행하여진 것으로, 폭력사범, 공갈 사기사범, 사회풍토문란사범 등에 대하여 선도교육 등을 행하기 위한 것이었다.
은 위의 국토건설단 수용처분과 마찬가지로 사법심사 없이 경찰, 행정기관, 군부대 등에 의하여 행해졌다. 학원보호법(가안)과 학원안정법(가안)은 학원내 정치범을 처분대상으로 한 것으로, 처분부과의 결정을 행정부 소관의 위원회에 맡기고 있었다.
이들중 마약중독자 수용처분의 경우는 마약중독을 치료할 것인가 응벌할 것인가 하는 문제를 선결할 것을 요하고, 치료적 관점에서 접근하더라도 강제 수용 등 형벌에 근사한 제재를 부과하기 때문에 어려운 논점이 될 것이므로 여기서는 논하지 않겠다. 다만 이 역시 사법처분에 의하는 방향으로 개선함이 바람직하다고 생각되며, 그것은 그 기본권 침해성이 크고 응급히 처분할 필요성이 크지 않은 탓이다. 그외 앞서 말한 처분들은 모두가 위헌적이다. 부랑자, 윤락의 ‘위험이 있는’ 여성 등은 범죄라 할 수 없는데도 불구하고 위 처분들에 의해 강제수용되며 재판 없이 행정청의 자의적 처분에 내맞겨져 있다. 이는 명백한 위헌이라고 본다.
다음으로 이중처벌의 문제와 관련하여 살펴보겠다. 이는 형벌의 부과를 전제로 보안처분의 부과가 이중적, 중첩적으로 작용하는 영역에서 문제가 된다.
사회보호법상 보호감호처분, 보안관찰법상 보안관찰처분이 바로 그러한 사례가 된다. 사회보호법상 치료감호처분은 형벌과 함께 선고되지만 형벌 집행 이전에 치료감호를 먼저 행하고 그 기간을 형벌 기간에 산입하는 것이어서 사회보호법 제23조 2항.
그 자체로는 이중처벌의 문제는 제기되지 않는다. 반면 사회보호법상 보호감호처분은 형벌과 함께 선고되면서 형벌을 전량 먼저 집행하고, 그 이후 보호감호를 집행하기 때문에 사회보호법 제23조.
이중처벌이라는 비난을 비켜갈 수 없다. 대법원과 헌법재판소는 변함없이 이를 합헌으로 판시해왔는데, 동 보호감호처분대상자는 누범 또는 상습범들로서 형법상 기본범죄의 형의 상한에 상습범 가중(기간*2배), 경우에 따라 누범 가중(기간*3/2배)한 형의 범위에서 선고하고, 이에 7년 이하의 기간동안 사회보호법 제7조 3항.
시설내수용인 보호감호를 과하는 것이므로 전체적으로 보아 책임을 상회하는 지나친 이중처벌로서 정당화될 수 없다고 본다.
이미 헌법재판소의 합헌판결을 받은 보안관찰법상 보안관찰처분의 경우, 위에서 이 판결이 기본권의 최소침해에 관한 형량을 그르치고 적법절차 원칙을 지나치게 축소해석하였다는 점을 지적했다. 보안관찰처분은 실질상 형사처분이면서 동시에 형벌부과 후 이중적으로 부과되는 것임을 주목할 때 이를 행정처분으로 입법한 것은 위헌이며, 대상자가 형벌을 기집행받은 자임을 고려할 때 그 기본권 침해 정도가 과다하여 이중처벌이라 하지 않을 수 없다.
적법절차 등 그외 원칙 및 기본권 내용에 관하여서도 검토하여야 할 것이나 이는 각각의 보안처분들의 절차 및 제재의 내용을 구체적으로 살펴볼 것을 요하는 것이어서 이 글에서 다루지 못함에 양해를 구한다.

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