국제거래의 의의및 특색

본문내용

에서, 명시적 지정이 없는 경우에도 契約關係의 제반사정을 고려하여 합리적으로 당사자의 의사를 탐구하여 준거법을 결정해야 한다는 것이 종래의 다수설이다. 그 이유는 다양한 계약에 대해서 그 계약의 종류나 계약을 둘러싼 제반 사정을 고려하지 않고 일률적으로 행위지법에 의한다고 하는 것은 가장 밀접한 관계에 있는 법질서의 선택적용이라는 국제사법의 이념에 비추어 보아 타당하지 않다는 점에 있었다. 이에 대해 판례는 당사자의 의사가 분명하지 않는 경우에는 일률적으로 행위지법에 의한다는 입장을 취하고 있었다.
우리의 개정 국제사법 제25조에서는 묵시적 지정을 허용하면서 동조 단서 규정에 의해 다만, 묵시적인 선택은 계약내용 그 밖에 모든 사정으로부터 합리적으로 인정할 수 있는 경우에 한한다고 하여 원칙적으로 다수설의 입장 수용하였다. 여기서의 그 밖의 모든 사정이란 계약의 형태, 성질, 계약당사자, 계약의 목적물, 재판관할조항, 중재조항 등을 말하는 것이며, 따라서 묵시적 의사를 탐구하는 경우에는 이들에 관한 모든 주관적 객관적 사정이 종합적으로 고려되어야 할 것이다.
② 묵시적 지정이 불가능한 경우
구법상 당사자의 의사가 분명하지 않는 때에는 行爲地法에 의한다(구 섭외사법 9조 2문)고 하여 특히 청약지와 승낙지가 다른 국가에 소재하는, 이른 바 隔地的 契約(異法地域者間의 契約)에 대해서는 청약의 통지를 한곳(請約의 發信地)를 행위지로 보고, 그 청약을 받은 자가 승낙 당시 發信地를 알지 못한 때에는 請約者의 주소지를 행위지로 본다고 규정하고 있었다(구 섭외사법 11조 2항).
그러나 개정 국제사법 제26조 1항에서는 당사자가 준거법을 선택하지 아니한 경우에 계약은 그 계약과 가장 밀접한 관련이 있는 국가의 법에 의한다고 하여 묵시적인 의사탑구에 의해서도 준거법을 지정할 수 없는 경우, 준거법 결정시의 객관적 연결점에 관해서 정하고 있다(동법 26조 1항). 특히 당사자가 계약에 따라, 다음과 같은 이행을 하여야 하는 경우, 즉 ① 양도계약에서는 양도인의 이행, ② 이용계약에서는 물건 또는 권리를 이용하도록 하는 당사자의 이행, ③ 위임도급계약 및 이와 유사한 용역제공계약에서는 용역의 이행을 하여야 하는 경우, 계약체결 당시 당사자의 상거소지법(당사자가 법인 또는 단체인 경우에는 주된 사무소가 있는 국가의 법)을 가장 밀접한 관련이 있는 국가의 법으로 추정하게 된다(동법 26조 2항).
다만, 계약이 당사자의 직업 또는 영업활동으로 체결된 경우에는 당사자의 영업소소재지법을 가장 밀접한 관련이 있는 것으로 추정하게 되며(동법26조 2항 단서), 부동산에 대한 권리를 대상으로 하는 계약의 경우에는 부동산소재지국법을 가장 밀접한 관련이 있는 것으로 추정하게 된다(동법 26조 3항).
(5) 際契約의 方式의 準法
각국의 실질법상 계약의 종류에 따라서는 書面의 作成, 그 밖의 일정한 방식이 요구되는 경우가 있다. 예를 들면 특정 소비자계약에 있어서는 반드시 서면으로 할 것이 요구된다든지, 일정금액 이상의 목적물에 관한 계약에 대해서 서면을 요구하는 경우 등이다.
* 일반적으로 법률행위의 방식이란, 법률행위를 하는데 있어서 당사자가 그 의사를 표시해야 할 외부적 형식을 말한다고 한다.
① 장소는 행위를 지배한다는 原則
법률행위의 방식에 대해서는, 행위지법이 정하는 방식을 구비한 경우, 유효하다는 원칙이 각국의 국제사법에서 인정되고 있다. 이것이 場所는 行爲를 지배한다고 하는 原則이다. 종래 이 原則은 법률행위의 방식 뿐만 아니라 實質도 지배한다는 포괄적 의미로 파악되었으나. 계약의 성립 밍 효과에 관한 실질의 문제가 각 법률행위마다 그에 상응하는 다양한 법의 적용을 받게된 결과, 방식에만 적용되는 原則으로써 오늘날 남게되었다.
이 原則을 인정하는 근거로서는 다음과 같은 점을 들 수 있다. 즉 方式의 문제를 법률행위의 실질적인 준거법에 따르게 한다면, 그 준거법 소속국 이외의 장소에서 유효한 법률행위를 한다는 것이 실제로 곤란한 경우가 생길 수 있다. 행위지법이 정하는 방식을 구비한 법률행위를 방식상 유효하다고 하는 것은, 그와 같은 지장을 제거하기 위한 실제상의 편의를 고려한 것이다. 또한 당사자의 입장에서 행위지법의 적용은 가장 편리할 뿐만 아니라 국제거래의 안전과 원할한 이행의 확보라는 관점에서도 바람직한 것이다. 이와 같은 이유에서 오늘날 대부분의 국가가 이 原則을 채택하고 있다.
② 개정 국제사법상의 규정
개정 국제사법은 우선 법률행위의 방식은 그 행위의 효력을 정한 법에 의할 것, 즉 일반적인 계약준거법이 정하는 방식에 의할 것을 原則으로 하고 있다(17조 1항). 그리고 예외적으로 행위지법(계약체결지법)에 의한 방식도 유효하다고 하여(17조 2항), 위의 장소는 행위를 지배한다고 하는 原則을 任意的選擇的으로 채용하고 있다. 따라서 계약은 국제사법 제25조에서 정하는 계약준거법이 정하는 방식으로 하든지, 아니면 계약체결지법이 정하는 방식으로 하여도 방식상 유효한 것이 된다. 방식의 요건을 충족시키지 못한 경우의 효과도 위에서 정한 방식의 준거법에 의한다고 보아야 할 것이다. 국제사법 제17조는 방식상 계약을 가급적이면 유효하게 성립시키려는 취지의 규정이기 때문에, 계약이 효력의 준거법과 행위지법의 요건을 모두 갖추고 있지 않는 경우에는 계약의 효력을 보다 유지하는 편에 따라야 할 것이다.
전신이나 테렉스 등에 의해서 타국에 소재하는 자와 계약을 체결하는 경우, 행위지의 결정을 둘러싸고 종래 학설상 대립이 있었다. 이점에 대해 개정 국제사법 제17조 3항에서는 당사자가 계약체결시 서로 다른 국가에 있는 때( 격지자간에 계약), 그 국가 중 어느 한 국가의 법이 정한 법률행위의 방식에 의할 수 있다고 하여 어느 편이든 일방의 법률이 정하는 방식을 구비하면 유효하다는 입장을 명백히 하였다. 이것은 조약 및 각국의 입법례(독일 민법시행법 11조 2항, 스위스 국제사법 124조 2항, 국제물품매매계약의 준거법에 관한 헤이그 조약 11조 2항 등)를 수용한 것이다.
그리고 대리인에 의한 법률행위의 경우에는 대리인이 있는 국가를 기준으로 행위지법을 정한다(17조 4항).

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