지방자치제도의 제도적보장론

목차

Ⅰ. 서론
1. 의의
2. 고유설
3. 전래설
4. 제도보장설

Ⅱ. 제도적보장론
1. 지방자치의 제도적 보장론의 역사적 맥락
2. 헌법상 지방자치제도 규정의 내용과 문제점
1) 현행헌법규정과 연혁
2) 현행헌법규정의 해석
3) 현행 헌법상 지방자치제도 규정의 문제점

본문내용

보장설이 다수의 견해이다. 헌법재판소 또한 같은 입장이다. 그러나 제도적 보장설은 20세기초 독일의 바이마르헌법체제 아래에서 그 특수성을 반영하여 제기된 이론으로서 오히려 입법자의 광범위한 재량을 인정하는 역할을 하는데 그치고 있다고 비판하면서, 헌법문언에 충실하게 당해 규정을 지방자치단체의 권한조항으로 해석하는 것이 지방자치의 헌법적 보장의 성격과 그 강도를 명확히 드러낸다는 견해도 있다.
헌법상 지방자치규정을 지방자치제 자체의 폐지와 제도의 본질적 내용 침해가 금지된다는 정도로 이해하는 것은 타당하지 않으며, 지방자치제도의 역사적 성격이 중시되는 독일과 달리 우리 헌법의 경우 지방자치규정을 보다 기능적 측면에서 평가할 수 있을 것이므로 제도적 보장설에는 문제가 있다고 하겠다.
③ 조례제정권
헌법 제117조 제1항은 ‘법령의 범위 안에서’ 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다고 규정하고 있다. 당해 조항이 조례에 대한 법률우위를 규정한 것이라는 점에는 이론이 없으나, 법률유보원칙 또한 규정한 것인지에 관하여는 견해가 대립한다. 이는 특히 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에 법률의 위임을 요구하는 지방자치법 제15조 단서조항과 관련하여 문제가 된다.
대법원은 “지방자치법 제15조 단서에서 법률의 위임을 요한다고 규정하고 있는바, 이는 기본권제한에 대하여 법률유보원칙을 선언한 헌법 제37조 제2항의 취지에 부합하므로 위헌성이 있다고 할 수 없다”고 하여 법률유보원칙 적용긍정설을 취하고 있다.
3) 현행 헌법상 지방자치제도 규정의 문제점
오늘날 사회는 복잡다기할 뿐만 아니라 급변하는 특성을 가지고 있고, 이러한 상황에서 의회에 의한 독점적 입법기능은 한계를 드러내고 있다. 각 분야에서 행정입법의 비율이 높아지는 것이 그 좋은 예라 할 것이다. 이러한 관점에서 볼 때, 지방자치 단체가 지역 주민의 생활관계가 이루어지고 있는 현장에 가까이 위치하는 행정기관이라는 점에서 부분사회의 자율적 규율이 국가 전체 국민의 의사인 법률에 적극적으로 반하지 않는 한에서는 구체적 사실관계에 더욱 적절한 것일 수 있다. 지방자치단체의 구성원들의 의사가 최소한 민주적 구성원리에 의해 조직된 기관에 의하여 민주적 절차를 거쳐 형성되고, 그 내용이 국가의 법령에 적극적으로 반하지 아니하는 한에서는 그 효력을 인정하는 것이 타당할 수 있는 것이다.
최근의 판례 또한 이러한 경향을 일부 반영하고 있다. 수익적 작용을 내용으로 하는 조례제정의 경우에는 법률의 수권이 필요없다고 판시하거나 조례에 대한 법률의 위임은 법규명령의 경우와 달리 포괄적인 것으로 족하다고 하여 법률유보원칙을 부분적으로 완화하고 있는 것이다. 이러한 경향은 조례에 대한 법률우위이론의 수정으로도 이어져, 법령이 이미 존재하는 영역의 경우에도 그 목적과 효과를 저해하거나 그 취지에 위반되지 아니하는 때에는 조례를 제정할 수 있다고 보았다.
그리고 비단 조례제정권에 한정하지 않더라도 헌법상 지방자치규정은 내용상 추상적이고 미흡한 점이 있어 개선이 요구되고 있다.

키워드

지방자치제도,   지자체,   제도보장,   제도적보장,   지방자치의 제도적 보장론