[헌법]신한일어업협정의헌법재판소결정에대한고찰

소개글

[헌법]신한일어업협정의헌법재판소결정에대한고찰에 대한 보고서 자료입니다.

목차

목 차

Ⅰ. 사건의 경위
1. 1차 사건 : 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원 사건
2. 2차 사건 : 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 위헌심사형 헌법소원 사건

Ⅱ. 사건의 비교

Ⅲ. 1차 사건의 검토
1. 적법성 요건 검토
가. 공권력 행사
나. 자기관련성
다. 보충성
라. 직접성
2. 침해된 기본권 검토
가. 헌법전문에 기재된 3.1 정신
나. 영토권의 인정
3. 국회 의결절차 검토
가. 이 사건 협정에 대한 국회의 비준동의 절차
나. 이 사건 협정의 합의의사록의 법적성격
4. 본안 판단

Ⅳ. 2차 사건의 검토
1. 본안 판단
2. 반대 의견

Ⅴ. 신 한일어업협정의 체결과정과 체결 후의 일본의 태도
1. 일본의 국내 정치상황
2. 한국의 국내 정치상황
3. 공세적인 일본과 수세적인 한국의 입장
4. 한국의 독도관련 무시정책
5. 일본 문부성 중학교 사회과 교과서 학습지도요령 해설서의 독도 관련 기술 등

Ⅵ. 헌법재판소 다수의견에 대한 비판적 검토
1. 신 한일어업협정은 독도의 영유권 문제와 무관한 것인가?
가. 독도의 영유권 문제와 분리하여 어업협정을 체결한 배경
나. 독도를 기선으로 한 배타적 경제수역의 미확보
다. 조어도(센카쿠 열도) 문제와의 관계
라. 독도 영유권의 역사적 권원 포기 : 울릉도의 속도로서의 지위 상실
마. 북한이 독도 영유권 문제를 바라보는 시각
바. 독도의 영유권에 관한 문제

2. 중간수역의 설정은 현저히 균형을 잃은 것이 아닌가?
: 독도를 유인도(도서:islands)가 아닌 무인도(암석:rocks)로 보는 점
가. 헌법재판소의 판단
나. 독도가 무인도(암석)라는 우리정부의 주장
다. 헌법재판소 판단에 대한 반대 견해
라. 페드라 브랑카 사건의 교훈
마. 경술국치의 역사적 교훈 상기

3. 어획량의 감소는 신 한일어업협정에 의한 것이 아닌가?
: 조업해역 축소로 인한 어획량의 감소 이유를 UN 해양법 협약으로 보는 점

4. 불가피한 사정 하에 신 어업협정이 체결되면 합헌적인가?
: 불가피한 사정을 헌법 상위의 효력을 가지는 근본규범으로 보는 점

5. 기본권의 문제가 아닌 영토주권의 문제가 아닌가?
가. 헌법상 영토규정과 영토주권
나. 독도의 헌법상 지위
다. 헌법재판소의 오판
라. 영토권이 아닌 주권행사의 대상으로서의 독도
마. 주권행사 대상으로서의 독도와 신 한일어업협정과의 관계
바. 소 결

Ⅶ. 페드라 브랑카 사건(Pedra Branca Case)의 교훈
1. 사건의 의의
2. 사건의 경위 3. 당사자의 기본적 주장 및 판결결과
4. 독도문제에 주는 시사점
가. 실효적 지배에 의한 권원의 취득
나. 무인도에 대한 주권 현시의 낮은 정도 확인
다. 묵인과 무대응에 의한 영유권 이전
라. 금반언의 원칙 적용에 의한 영유권 주장 배제
마. 공식지도의 제 2차적 증명력 인정
5. 소 결

Ⅷ. 결 론

본문내용

암석이 아닌 도서로의 변경1998년 ‘한일어업협정’ 체결 당시 한국 정부는 동 협정이 독도를 기점으로 하지 아니하고 울릉도를 기점으로 한 것은 한국이 독도의 영유권을 포기한 것이 아니라 독도는 배타적 경제수역을 가지지 아니하는 암석이기 때문이라고 해설했다. 그리고 1998년 11월9일 해양수산부장관이 국회에서 “독도는 암석이라는 외교통상부의 주장과 해석을 같이 한다”라고 발언한 바 있다. 이들은 모두 우리 정부의 국내적 의사표시이며 일본에 대한 국제적 표시는 아니다. 그러나 이들 국내적 표시와 동 협정의 체결과정을 통해 일본이 한국이 독도의 영유권이 한국에 없는 것으로 인정한 것으로 볼 것이 아니라 한국이 독도의 영유권이 한국에 있으나 독도를 배타적 경제수역을 가지지 아니하는 암석으로 본 것을 한국이 묵인한 것이며, 묵인도 금반언의 효과가 있으므로, 한국이 독도를 배타적 경제수역을 가지지 아니하는 암석에서 배타적 경제수역을 가지는 도서로의 변경하여 주장함에는 금반언의 원칙이 적용되어 그러한 변경 주장은 배제될 수 있다.(3) 분쟁의 존재 인정에서 분쟁의 존재 부정으로의 변경‘한일어업협정’은 동해 중간수역을 설정하고 그 중간수역 내에 독도를 위치시키고 있다(제9조 제1항). 독도가 한국의 영토라는 한국의 주장을 일본이 부인하고, 독도가 일본의 영토라는 일본의 주장을 한국이 부인하여 동해 중간수역이 설정된 것이므로 한국은 동 협정의 체결과정에서 한일간에 독도의 분쟁이 존재함을 묵인한 것이며 상술한 바와 같이 묵인도 금반언의 효과가 인정되므로, 한국에 의한 분쟁의 존재 부인은 배척되게 된다.이상의 3개 사항에 대해 일본이 금반언의 원칙을 원용할 것이며 한국이 이를 배척하기 위해서는 상기 3개 사항에 관해 일본이 이를 신뢰하고 어떤 조치를 한 바 없다는 사실과 논리의 연구가 요구된다.
마. 공식지도의 제2차적 증명력 인정
ICJ는 ‘페드라 브랑카 사건’에서 1) 공식지도(official maps)의 제 2차적 증명력을 인정하고, 2) 자국의 영토에서 누락시킨 지도의 증명력보다 타국의 영토로 표시한 지도의 증명력을 더 높이 평가했다. 이제 사학자의 연구는 1) 한국지도이던 일본지도이던 ‘공인지도’, ‘공식지도’ 그리고 ‘기타 지도’를 구분 분류하여 연구하고, 2) 독도를 한국영토로 표시한 한국지도보다 독도를 한국지도로 표시한 일본지도에 더 비중을 두는 연구로 연구의 중심을 옮기고 이에 관해 국제법학자와 학제연구를 추진해야 할 것이다.
5. 소 결
이처럼 국제사법재판소는 도위주변수역에 대한 실효적 지배는 도 자체에 대한 주권의 행사(have exercised sovereign authority over Pedra Branca)로 인정했다. 따라서 독도의 주변수역인 동해 중간수역에서 일본의 어업권의 행사를 인정한 것은 독도에 대한 일본의 주권의 행사로 인정된다. 그러므로 동 협정은 독도의 영유권문제에 영향을 주는 것이므로 영유권문제와 무관하지 아니하다.
또 독도에 부두시설과 어민 숙소 등을 축조하고 등대를 운용하고 있는 현실적 상황을 무시한 것이기 때문에 결국 주권적 관할권의 포기로 볼 수밖에 없고, 국제법적으로 영유권은 당사국과 관계없는 별도의 권위 주체가 확정적으로 이를 보장해 주지 않기 때문에 중간수역 설정은 독도에 대한 영유권의 배타성을 훼손하게 되었다는 것이다.
Ⅷ. 결 론
일본의 독도영유권 주장은 미래의 한일관계를 떠나 일제 식민역사 왜곡의 문제이며, 우리나라의 영토주권을 수호하는 헌법적으로 긴요한 문제이다. 오히려 올바른 독도 영유권 문제를 해결하기 위해서라면 일시적인 경제적외교적 손실을 국가와 국민이 감안해야 하며 이를 바탕으로 할 때 올바른 한일관계의 미래가 정립되는 것이다. 아울러 일본사회의 주류세력이 왜곡된 역사인식을 갖고 있는 한 우리정부의 소박한 희망처럼 독도문제가 순탄하게 해결되지는 않으며 오히려 일본에게 발목을 잡혀 계속되는 악순환에 휘둘리게 될 것이다.
또한 일본도 국제법적으로나 역사적으로 자신들이 불리하다는 것을 알고 있기 때문에 국제사법재판소(ICJ)에 의한 해결을 원치 않으며 또한 국제사법재판소에 의한 해결은 강제관할권이 아닌 임의관할권이 원칙이므로 일본은 국제사법재판소에 제소를 빌미로 우리나라 정부가 무시정책을 추구하게끔 유도한 뒤 독도주변 수역에 대한 자국의 이익을 가능한 많이 챙기려는 의도이다.
우리 정부가 더 이상 독도를 통해서 획득하게 된 배타적 경제수역이라는 해양영토로서의 독도의 해양전략적 가치를 무시하는 신 어업협정 체결의 문제점을 단순히 독도의 점유권만 보존하는 무시정책이라는 소극적 논리로 이를 은폐해서는 안된다 이상면,「신한일어업협정상 독도와 그 주변수역의 법적 문제」, 독도역사찾기운동본부, 독도영유권위기연구, 백산서당, 2003, 183면.
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또한 헌법재판소 역시 최소한 독도에 대한 국가의 영토주권 행사의 정당성 여부에 대하여 헌법적 측면에서 국민주권론에 의한 정당성 판단을 했어야 함에도 불구하고, 당시의 정치적 상황에 따라 정부의 논리를 그대로 답습한 판결을 내리는데 급급하였다. 적어도 헌법재판소의 판단은 미래의 헌법질서 속의 구성원에 대하여 영향을 미치기 때문에 미래에 대한 평가까지도 고려했어야 한다.
우리 정부는 신 한일어업협정을 체결함에 있어서 어업 기타 경제적 외교적 이익을 제1차적 가치를 설정하고 독도의 영유권 보전에 제2차적 가치를 설정하여 독도의 영유권이 일본에 귀속된다는 일본의 주장을 묵인내지 묵시적 승인을 하거나 또는 그 결과로 금반언의 원칙에 따라 독도의 영유권이 한국에 귀속된다는 주장을 할 수 없게 되는 결과를 수용하는 과오를 범했다. 헌법재판소는 정부의 과오를 합법화하는 결정의 반복으로 헌법 수호의 본연의 임무를 방기했다는 규탄을 면할 수 없게 되었다. 정부의 과오를 합법화하는 것이 국익에 합치된다 할지라도 그것은 헌법규범 외연의 존재의 세계에서만 정치적 합리성이 승인될 수 있어도 헌법규범 내연의 당위의 세계에서는 법적 타당성을 가질 수 없는 것이다. 한사람의 무지는 그 사람이 죽는 것으로 끝날 수 있지만 정부의 무지는 그 시대를 살고 있는 국민뿐 만 아니라 우리의 후손들에게도 영향을 미치게 된다.

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