형법상 폭행의 설명 의의,구성요건,행위

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형법상 폭행의 설명 의의,구성요건,행위에 대한 보고서 자료입니다.

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물을 교부받은 경우에 해당하므로 공갈죄가 성립한다.(대판 1990.3.27, 89도2036); 방송기자가 건설회사 경영주에게 그 회사가 건축한 아파트의 공사하자에 관하여 계속 보도할 것 같은 태도를 보임으로써 그 회사측으로부터 무마비조로 돈을 받은 경우 공갈죄 성립한다.
_ 공갈(恐喝)이란 용어는 폭행 또는 협박으로 공포심을 일으키게 하는 것을 의미한다고 해석된다. 여기서 주목할 것은 유형력 행사만으로 공갈행위의 요건을 충족할 수 없다는 점이다. 즉 유형력 행사를 통해 '공포심을 불러일으키는' 중간단계를 거친다는 것이다. 폭행이든 협박이든, 중간단계로 공포심 야기를 초래함을 요하는데, 그 이유는 물론 '피해자의 처분행위'이란 최종단계로 진입하기 위한 불가피한 과정이기 때문이다.
_ 반면 강도죄의 폭행의 경우에는 그 범죄의 본질이 '강취'하는 것이므로, 피해자의 의사를 변화시키기 위한 중간단계를 반드시 필요로 하는 것은 아니다. 피해자의 의사에도 불구하고, 빼앗아가는 것이다. 가해자는 유형력을 써서 재물을 직접 탈취할 수도 있고(폭행→강취), 유형력을 써서 공포심을 느낀 피해자가 선택의 여지없이 재물을 교부할 수도 있다(폭행→협박→강취).
_ 폭행·협박의 정도에 따라 강도죄와 공갈죄로 나누는 것이 실제적인 편리가 적지 않은 측면이 있다. 저항할 수 없는 고도의 폭력 앞에서 피해자의 의사는 무의미하게 되어버리므로, 이 경우에는 강도죄가 될 것이다. 간통사실을 알리겠다고 하여 돈을 뜯어내는 것과 같은 보다 낮은 협박을 구사할 경우, 피해자는 선택의 여지가 있어, 공갈죄가 될 것이다.
_ 그러나 양자의 중간영역에 해당하는 사례가 적지 않은데, 그것을 양죄 중 어디에 귀속시킬 것인가. 항거불능 정도의 폭행이냐 임의의 의사를 제한하는 정도의 폭행이냐에 대한 판단은 피해자의 의사를 표준으로 하는 것(주관설)이 아니라 폭행 자체의 객관적 성질을 고려하여 일반인의 입장을 표준으로 하여야 한다(객관설)고 한다.주41) 즉 가해자-피해자의 친분관[134] 계, 나이, 직업, 재산정도, 신체상태, 범행의 동기 및 전후행적, 범행의 시간 장소, 폭행 자체의 양태, 행위자의 인상 등을 종합하여 일반적으로 피해자의 반항이 억압되거나 항거불능의 상태에서 이루어졌는가 아닌가를 살펴야 한다는 것이다.주42) 하지만 구체적인 사례에서 이러한 '객관적' 구분이 얼마나 일반인이 일치하는 수준으로 이루어질지 의문되는 경우가 적지 않을 것이다.
주41) 김일수, 한국형법, IV, 274쪽.
주42) 대판 1993.3.9, 92도2884.
_ 강도와 공갈죄 사이에는 양적 차이가 아닌 질적 차이가 있고, 따라서 양죄의 기본성격이 다르다고 보는 필자의 입장에서는, 동일한 폭행·협박의 개념을 두 등급으로 나누어 강도와 공갈을 구분하는 데 동의하지 않는다. 이는 경계사례에서 커다란 불분명함과 애매함을 초래하기 때문이다. 필자의 입장은(사람의 신체에 대한 일체의 유형력 행사인) 폭행이란 수단을 써서 재물·이익을 강제로 탈취하면 강도죄가 성립하며, (사람의 신체에 대한 일체의 유형력 행사인) 폭행을 써서 피해자에게 공포심을 초래하여(공갈행위), 그로 인해 피해자가 재산의 처분행위를 하면 공갈이라 보는 것이다.
_ 폭행개념을 일원화하고자 하는 견해에 대한 강력한 반론으로 예상되는 첫번째는 강도죄의 법정형이 공갈죄보다 매우 무겁기 때문에, 강도죄의 범위를 매우 제한적으로 해석해야 할 필요성이 크다는 것이다. 두번째 반론은 폭행의 등급을 양적으로 구분하는 것은 강도와 공갈을 구분하는 매우 편리한 표지일 수 있다는 점이다. 이 점을 고려할 때 현행법상 강도죄의 폭행을 통설, 판례처럼 해석하는 것의 필요성과 타당성이 인정되지 않는 바 아니다.
_ 중폭행과 폭행을 입법론적으로 구별하여 처벌하는 것도 물론 가능하다. 우리 법은 폭행죄에 있어 그러한 구분을 행하고 있지 않으나, 강도죄와 공갈죄의 경우 중폭행은 강도죄의 구성요건을 이루며, 공갈죄는 중폭행이 아닌 (단순)폭행을 구성요건요소로 한다고 해석하는 것도 충분히 일리있고, 입법자가 그러한 해석을 예정하고 있다고도 주장될 수 있을 것이다.
_ 독일형법은 바로 그러한 구분을 상정하고 있다고 볼 수 있다. 독일법에서는 강도와 공갈의 죄를 같은 장에 배치하고, 강도의 폭행과 공갈의 폭[135] 행을 다른 수식어를 붙여 구분한다. 즉 '사람에 대하여 폭행 또는 신체나 생명에 대한 현존하는 위험에 대한 협박'을 사용하는 것을 강도죄로 규정하고(제249조), '폭행 또는 심한 해악에 대한 협박'을 사용하는 것을 공갈죄로 규정한다(제253조). 전자의 폭행은 생명. 신체에 대한 현존하는 위험의 협박에 준하는 폭행인 것이며, 후자의 폭행은 심한 해악의 협박에 준하는 폭행으로 구분된다.
_ 그러나 우리 법체계는 그와 다르다. 강도는 절도와 같은 장에, 공갈은 사기와 같은 장에 배치하고, 폭행을 제한하는 어떤 수식어도 없다. 그런 상황에서는 강도와 공갈은 폭행의 정도가 아니라, 재산범죄 중 약탈범죄와 동기범죄의 구분에 따라, 피해자의 처분의사와 처분행위가 있었는가 여부에 따라, 질적으로 다른 범죄로 인식하는 방법이 보다 타당하지 않을까 한다.
VI. 결 론
_ 이상 통설·판례의 폭행개념에 대한 다른 견해를 제시해보았다. 필자의 견해를 요약하면 다음과 같다.
_ ① 형법상 폭행은 사람의 신체에 대한 일체의 불법한(부당한) 유형력의 행사로 정의된다. 유형력 행사는 난폭한 공격 뿐 아니라 신체 내부의 화학적·생리적 안전에 영향을 미치는 행위도 포함된다.
_ ② 형법상 폭행개념을 4가지(혹은 그 이상의) 범주로 나누는 통설·판례의 견해와 달리, 필자는 단일한 폭행개념이 적용되어야 한다고 본다.
_ ③ 최광의의 폭행개념은 독일·일본의 관련규정에 대한 해석론을 그대로 차용하고 있는데, 그와 다른 규정을 갖고 있는 현행형법에서는 받아들일 수 없다. 물건에 대한 폭행은 인정할 수 없다.
_ ④ 광의의 폭행개념은 이론적으로 보거나, 판례를 검토해 볼 때 단순폭행죄의 폭행개념과 구별해야 할 이유가 없으며, 억지로 구별할 때는 국가적 법익을 개인적 법익보다 우위에 놓는 국가우위적 사고의 반영으로 비판받을 수 있다

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