독일의 헌법관(憲法觀)

소개글

독일의 헌법관(憲法觀)에 대한 보고서 자료입니다.

목차

I. 서론 (序論)
II. 법실증주의 헌법관 (法實證主義 憲法觀)
　1. 역사적 배경 (歷史的 背景)
　　(1) 성립배경 (成立背景)
　　(2) 철학적 (哲學的) 기초
　　(3) 목표 (目 標)
　2. G. Jellinek와 H. Kelsen의 憲法觀
　　(1) 방법론적 (方法論的) 기초
　　(2) 국가 (國 家)
　　(3) 헌법 (憲 法)
　　(4) 기본권 (基本權)
　　(5) 평가 (評 價)
III. C. Schmitt의 결단주의 헌법관 (決斷主義 憲法觀)
　1. 역사적 배경 (歷史的 背景)
　　(1) 성립배경 (成立背景)
　　(2) 철학적 (哲學的) 기초
　　(3) 목표 (目 標)
　2. 국가 (國 家)
　3. 헌법 (憲法)과 기본권 (基本權)
　　(1) 헌법 (憲 法)
　　(2) 국가권력(國家權力)과 기본권 (基本權)
　4. 평가 (評 價)
IV. R. Smend의 통합주의 헌법관 (統合主義 憲法觀)
　1. 역사적 배경 (歷史的 背景)
　2. 방법론적 기초 (方法論的 基礎)
　3. 국가 (國家), 헌법 (憲法) 그리고 기본권 (基本權)
　4. 평가 (評 價)
참고 문헌

본문내용

하여 더 자세한 것은 Smend/김승조 역, 국가와 헌법, 47-89쪽 참조.
(2) 憲 法
국가는 정적인 통일체가 아니고, 다양한 이해관계가 일정한 가치세계를 향해 통합되어 가는 과정이며, 이러한 국가는 국민의 끊임없는 노력에 의하여 유지된다고 이해할 경우, 헌법은 이와 같은 국가의 과정을 지도하는 생활양식이 된다.
즉 R. Smend에 있어서 헌법이란 국가적 생활과정을 법적으로 규정한 것으로, 단순한 법질서만을 의미하는 것이 아니라 부단히 통합과정에 있는 현실을 의미한다. 아울러 그는 헌법질서의 정당성의 근거는 실질적 통합의 계기가 되는 기본권에서 찾고 있다.
(3) 基本權
R. Smend에 있어서 기본권이란 국가의 법질서에 의하여 형성된 것도, 나아가 천부적인 것도 아니다. 즉 그에 있어서의 기본권은 다양한 이해관계의 사회구성원들이 통합되어지기 위한 통합의 계기가 되는 공감대적 가치, 즉 그 시대를 지배하고 있는 지배적인 가치체계를 의미한다. Smend, Verfassung und Verfassungsrecht, S. 119 f.
따라서 그가 말하는 기본권이란 통합의 계기가 되는 사회구성원들의 조정되고 통합된 본질적인 가치를 의미하고, 이러한 가치는 국가를 창설하며, 아울러 헌법질서의 방향을 제시하는 지침 적 성격을 가진다. 즉 기본권은 국가를 창설하는 본질적 요소이며, 헌법질서의 방향을 제시하는 성격을 가진다.
따라서 그의 기본권의 본질적 성격은 C. Schmitt에서처럼 이미 존재하는 국가를 대상으로 그의 천부성 내지 전국가적 성질을 강조하는 ‘국가로부터의 자유’를 의미하는 것이 아닐 뿐 아니라 국가의 방어권으로서의 성질을 가지는 것도 아니라고 할 것이다. 즉 그에 있어서의 기본권의 본질이란 국가를 형성하고, 헌법질서의 방향을 제시하는 ‘국가에로의 자유 내지 국가를 향한 자유’를 의미한다.
나아가 R. Smend는 통합과정의 가장 본질적인 기본권은 통합과정의 법질서의 기초를 이루는 공감대적 가치질서 내지 문화체계라고 하여, 헌법질서의 정당성을 기본권에서 찾고 있다. 즉 통합의 계기가 되는 공감대적 가치질서가 헌법질서를 정당화시켜 주고, 또한 국가권력을 제한하는 것이 아니고, 오히려 국가권력을 창설하고 강화시키는 것이다.
따라서 그에 의하면 슈미트처럼 기본권과 통치구조는 단절관계가 아니고 기능적인 상호교차관계에 있는 것으로서, 그리고 통치구조란 동화적 통합의 실질적인 원동력으로서 기본권을 실현시키기 위한 하나의 정돈된 기능구조에 지니지 않게 된다. 또한 기본권이 동화적 통합의 의도적인 방향을 제시하고 모든 실정법질서를 정당화시키기 때문에 실정법질서의 효력은 기본권적 가치질서 내에서만 가능하고, 마찬가지로 국가의 행정작용과 사법작용은 물론 입법 작용까지도 기속하게 된다.
4. 評 價
(1) 의의
R. Smend는 켈슨처럼 규범성만을 일방적으로 강조하여 국가를 법질서와 동일시하거나 슈미트처럼 임을 가진 자의 결단이라는 사실적 측면만을 강조하는 결과 국가를 권력투쟁의 장으로 보는 데 대하여 반대하면 국가의 현실을 생동성과 복잡성 그대로 파악하려 하였다는 점에 의의가 있다. 즉 그는 규범과 현실의 어느 일방만을 고립시켜 이해하는 것을 거부하고 규범과 현실의 상호관련성을 강조한다.
또한 R. Smend는 기본권관 통치구조를 단절관계로 보지 않고, 통치구조를 기본권실현을 위한 정돈된 기능으로 파악함으로써 기본권과 통치기구 간에 가교를 놓았다는 점, 자유가 현실적 의미를 가지기 위해서는 기본권이 국가에 의하여 광범하게 실현되어야 한다는 새로운 기본권 해석방법을 시도한 점 들은 높이 평가될 수 있다. 정회철. 앞의 책 34쪽
(2) 한계
통합론이 전체적으로 볼 때 오늘날의 민주주의적 상황과 다원적 산업사회에 적합한 이론임에는 틀림없으나 여기에도 여러 가지 문제점이 있다.
그 중요한 것으로는 우선 R. Smend가 헌법을 이해하는 데 있어서 통합의 중요성을 강조하다 보니 헌법의 ‘규범성’을 소홀히 했다는 점이다. 정치발정과정을 조정하고 이끄는 헌법규범의 능동적 측면을 다소 가볍게 다루고 있는 것이다. 또 하나의 중요한 문제점으로는 R. Smend 통합의 과정을 너무 조화롭게 보고 통합과정에 있어서 갈등의 요소를 소홀히 했다는 것이다. R. Smend에 있어서 ‘통합’이라는 개념이 개인과 전체의 변증적 관련을 강조하는 것으로서 전체주의적 성향을 띤 강제적 통합과는 그 본질을 달리하는 것이지만, ‘통합’을 지나치게 강조함으로써 독재주의의 헌법이론으로 악용될 소지가 내포되어 있다는 오해를 받기도 한다.
통합론적 헌법이로은 R. Smend에 의해 시작되었지만, Hesse를 비롯한 그의 제자들에 의하여 훨씬 정교하게 체계화되고 발전되어, 오늘날 통합론이 헌법학계에서 널리 수용되기에 이르렀다. “현대적 헌법이론의 벌전은 결국 법실증주의, 결단주의, 통합론이라는 헌법관의 논쟁을 바탕으로 한 것이지만, 어떤 의미에서는 이미 헌법관에 대한 논쟁을 벗어나고 있는 것이라고도 할 수 있을 것이다. 이미 헌법관의 논쟁을 통해 정리되어야 할 기본적 방향에 대한 다툼은 통합론의 상대적인 승리로 결론지어졌고, 현재의 헌법이론은 더 이상 헌법관을 통해 논쟁되는 헌법이해의 기본방향에 대하여 커다란 관심을 기울이는 것이 아니라 구체적 문제해결 과정에서 발생되는 여러 다양한 개별적 쟁점들의 해결에 초점을 맞추고 있기 때문이다. 또한 법실증주의나 결단주의에 기초했을 경우와 통합론에 기초했을 경우에 구체적 헌법문제를 보는 시각이 달라지고, 그에 따라 결론이 달라지는 경우가 많은 것은 분명하지만, 같은 통합론에 기초했다고 해서 구체적 헌법문제를 보는 시각이 항상 같은 것은 아니라는 점에도 주목할 필요가 있다” (장영수. 헌법총론 2002, 46쪽)
【참고 문헌】
김학성, 『새로 쓴 헌법』, 2005, 박영사
권영성, 『헌법학 원론』, 1998, 법문사
이병훈, 『헌법-理論과 事例』, 2001, 대명 출판사
장영수, 『헌법총론』, 2002, 홍문사
정회철, 『헌법』, 2003, 한울 출판사
허 영, 『한국 헌법론』, 1998, 박영사(야영각)
허 영, 『헌법이론과 헌법』, 1998, 박영사

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