[헌법] 간통죄에 대한 헌법재판소 판결과 그에 대한 비판

목차

I. 서론………………………3
　1. 간통죄의 의의………………………3
　2. 헌법재판소의 판결과 형법학계의 논란………………………3
　3. 간통죄에 대한 여론인식과 세계적 추세………………………3
　4. 간통죄에 대한 문제제기………………………4

II. 본론………………………4
　1. 헌법재판소의 간통죄에 대한 판시내용 요약………………………4
　　1) 합헌의견…………………………………4
　　　가) 법정의견………………………4
　　　나) 민형기 재판관의 합헌의견…………………………………4
　　2) 위헌 및 헌법 불일치 의견………………………5
　　　가) 김종대, 이종흡, 목영준 재판관의 위헌의견………………………5
　　　나) 송두환 재판관의 위헌의견………………………5
　　　다) 김희옥 재판관의 헌법불일치 의견………………………5
　2. 인간의 존엄과 가치, 행복추구권의 침해 여부………………………5
　　1) 합헌론………………………5
　　2) 이에 대한 비판………………………5
　　　가) 개관………………………5
　　　나) 간통죄의 보호법익………………………6
　　　다) 간통죄의 성격………………………6
　　3) 소결………………………7
　3. 헌법 제 36조 1항 위반 여부………………………7
　　1) 합헌론………………………7
　　2) 이에 대한 비판………………………7
　　　가) 개관………………………7
　　　나) 간통죄의 연원………………………7
　　　다) 간통죄의 모순………………………8
　　3) 소결………………………9
　4. 기본권 최소침해의 원칙 위반 여부………………………9
　　1) 합헌론………………………9
　　2) 이에 대한 비판………………………9
　　3) 소결………………………10
　5. 실효성여부………………………10
　　1) 합헌론………………………10
　　2) 이에 대한 비판………………………10
　　　가) 개관………………………10
　　　나) 간통죄의 일반 예방적 기능 여부………………………11
　　　다) 약자에게 유리한 법인가에 대한 비판………………………11
　　　라) 기술적인문제………………………12
　　3) 소결………………………12

III. 결론………………………12

본문내용

이루고 있다. 오수연 [간통죄, 야만인가필요악인가]
과연 그만큼 외도의 비율이 남녀가 비슷해서 이러한 양상이 나타나는 것일까? 그는 아니라고 본다. 간통죄는 전술하였듯이 고소를 하는 경우 이혼소송을 제기하거나 이혼을 해야 하는데 전통적인 인식이 변화하고 있더라도 아직 여성의 경우 이혼을 하는 것을 죄악시하는 시각이 남아있다. 이에 여성들이 고소권을 행사하기가 현실적으로 어렵게 되고 결국 남성에게 유리한 벌률로 화할 가능성이 많아지게 된다. 실질적으로 간통을 별로 하지 않는 여성쪽에서 간통을 하게 되면 남성은 주저없이 이혼을 하게 되는데 반하여 여성은 이혼을 하는데 주저하고 설령 간통죄로 고소를 하더라도 위자료를 더 받아내려고 하거나 아니면 남편의 마음이 돌아서기를 기대하는 경우가 상대적으로 많다. 또한 3류드라마에서나 나올법한 이야기지만 실제 재판에서 간통죄로 남편이 고소하는 경우에는 남편은 상습적으로 외도를 하는데 부인이 한번 외도를 한 경우, 또는 남편이 먼저 외도 후 이혼을 하고 싶어서 오히려 부인의 외도를 유도하는 경우도 많다고 부산대학교 형법학교수인 차정인 교수는 이야기한다. 이러한 관점에서 보았을 때 간통죄는 절대 부부생활의 약자를 위한 법이라고 이야기하기 힘들며 오히려 약자를 더욱 어렵게 만드는 법조항이라고 볼 수 있겠다. 그리고 이러한 점에서 간통죄 자체가 처음 나타나게 된 탄생배경처럼 남성중심적 법조항의 면모가 보이기도 한다.
기술적인문제
- 형법에서 규정되어 있는 간통죄는 조문상 또 판례상 모두 삽입설을 취하고 있다. 즉 성교행위가 완성되지 아니하면 어떠한 행위를 하더라도 국가가 전혀 간섭하고 있지 않다가 삽입을 하는 순간부터 국가가 간섭을 하는 것이다. 가령 클린턴 전 대통령과 르윈스키와의 스캔들의 경우처럼 구강성교도 간통죄에 해당이 되지 않는다. 과연 외도에 대하여 그 핵심을 성행위의 완결이라고 볼 수 있는가에 대하여는 의문이 있다. 합헌론의 주장과 같이 건강한 가정생활을 보호하기 위하여는 오히려 정신적인 부분이 중요한 거지, 삽입의 유무가 핵심적인 문제는 아닐 것이다. 또한 삽입설을 취하다 보니 이를 입증하기 위해서는 난감한 문제들이 발생한다. 이에 또 헌법 제 17조에 보장되어 있는 사생활의 비밀과 자유까지 침해된다. 재판상에 삽입을 증명해야 하기 때문에 인간의 가장 내밀영역까지 모두 공개해야 한다는 점은 간통죄자체가 원시적이고 야만적일 수 밖에 없다는 점을 여실히 보여준다.
소결
- 과연 간통죄가 실효성이 있는가에 대하여 먼저 타 국가와 비교법적으로 고찰해 볼때 간통죄의 일반예방적기능을 인정하기 어렵다고 본다. 또한 약자의 배려를 취지로 하는 간통죄는 오히려 악용되고 있는 경우가 대부분이라서 그 실효를 거두기 힘들고 또한 기술적인 문제에 있어서 삽입설을 취하고 있기 때문에 그 증명이 어려울 뿐만 아니라 또 개인의 사생활의 자유를 여실히 침해하여 원시적이고 야만적이라 볼 수 있다. 이에 간통죄는 실효성을 거두기도 힘들고 사생활의 자유를 침해하는 것으로 볼 수 있어 위헌적인 요소를 담고 있다.
결론
- 형법상 간통죄 규정은 1953년에 처음 입법화 되었는 바, 동 법규정의 입법취지는 축첩제도를 폐지하고, 일부일처제를 확립하여 건전한 성도덕을 보호하며, 부부간의 성적 성실의무를 실현시키고, 헌법 제 36조 1항의 혼인 및 가족제도를 보호하려는 데 있다. 이희훈 [간통죄의 위헌성에 대한 연구]
그러나 이는 여러 측면에서 위헌적인 요소들을 담고 있다. 먼저 헌법에서 규정하고 있는 인간의 존엄성과 행복추구권을 침해하고 있으며 또한 헌법 제 36조 1항에도 위반된다. 또한 징역만을 두어 과잉금지의 원칙에도 어긋나며 그 실효성을 인정하기 어렵다. 남녀간의 애정을 법으로 강제할 수는 없는 일이고 간통죄가 어느 정도 순적인 기능이 있다고 하더라도 오늘날 일부일처제에 바탕을 둔 혼인제도가 확립된 현실에서는 혼인한 배우자의 간통행위는 제도의 문제이기보다는 사적인 문제의 측면이 더욱 강하다고 볼 수 있으므로 형벌까지 동원하여 이를 규제하기보다는 당사자간의 사적인 문제해결을 기대하는 것이 타당하다고 생각된다. 또한 간통죄를 존치하겠다면 반드시 벌금형을 선택할 수 있도록 법이 개정되어야 한다고 생각된다. 실제로 92년도에 법무부에서 징역형만 되어 있는 것은 과잉금지의 원칙에 어긋난다고 보아 벌금형을 선택할 수 있도록 형법개정을 만들었는데 형법개정시 이를 반영하지 못하였다. 굳이 최악의 경우에 간통죄를 존치하겠다면 벌금형을 병과할 수 있도록 개정하는 것이 바람직하다고 본다. 또한 간통죄를 폐지한다면 간통상대방이 피해는 어떻게 보상할 것인가에 대한 문제에 대해서는 외국의 사례와 같이 민사적으로 해결할 문제라고 본다. 민사적인 손해배상을 바탕으로 이혼시의 재산분할 등에 있어서 이를 반영하면 충분한 문제를 지극히 개인적인 부분을 형법적으로 국가에서 강제한다는 것은 말이 안 된다고 생각한다. 세계적으로 간통죄를 폐지하고 있는 추세에 따라 우리나라역시 국가가 간통에 대해 처벌하지 않도록 간통죄 규정을 조속히 폐지하고, 도덕에 의해 자율적으로 부부간의 성적 성실의무를 실현케하며, 형법상의 처벌이 아닌 민법상의 여러 방법을 동원하여 간통을 한 자에게 그에 따른 민사적인 책임을 지도록 해야 할 것이다. 전술하였듯이 윤리적인 문제는 국민의 대다수가 범죄라고 생각하지 않는 이상 도덕의 선에서 해결하는 것이 타당하다고 본다. 또한 여러 가지 부작용들로 인해 악용되고 있는 간통죄는 그 순기능보다 역기능이 더 크다고 생각한다. 따라서 이번 2007헌가17사건에서는 다수의견임에도 불구하고 위헌판결이 법정의견이 되지 못하였지만 다음에는 위헌판결이 나와 형법전에서 간통죄가 조속히 사라지기를 기대해 본다.
참고문헌
차강진 - 헌법재판소 판례정리
이용배 - 형법요해
정회철 - 기본강의헌법
한국형사정책연구원 - 낙태죄 및 간통죄에 관한 고찰
이희훈 - 간통죄의 위헌성에 대한 연구
고원양 - 간통죄의 고소에 관련된 판례와 그 문제점
송기춘, 이정원 - 간통죄 폐지 여부에 관한 헌법적.형사법적 고찰
신동일 - 간통죄
함철훈 - 간음죄 논란에 관한 법적 고찰
허일태 - 간통죄의 위헌성
REFERENCE

키워드

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