[법적의미, 기본권, 뇌사, 집회자유, 시장경제, 장기척출, 법경제학]기본권의 법적 의미, 뇌사의 법적 의미, 집회자유의 법적 의미, 시장경제의 법적 의미, 장기척출의 법적 의미 분석(법적의미, 기본권, 뇌사)

소개글

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목차

Ⅰ. 기본권의 법적 의미

Ⅱ. 뇌사의 법적 의미

Ⅲ. 집회자유의 법적 의미

Ⅳ. 시장경제의 법적 의미

Ⅴ. 장기척출의 법적 의미
1. 뇌사자 장기적출의 허용근거
2. 생존권에 대한 적극적인 침해행위인 장기적출
3. 헌법적 차원의 자기결정권의 보장을 장기적출의 허용근거로 삼는 것도 역시 무리
4. 피해자의 승낙도 장기적출의 허용근거로서는 부적합
5. 법령에 의한 정당행위로서 허용성을 설명하는 것도 부적절

참고문헌

본문내용

식물인간, 불치 또는 난치의 질병을 앓고 있는 사람 등 - 차등화가 불가능하기 때문이다. 그리고 그러한 차등화가 전제되지 않는다면 - 살아 있는 일반인으로부터의 치명적인 장기적출 및 그로 인한 사망의 야기가 허용될 수 없다는 것은 형법의 절대 원칙이므로 - 뇌사자로부터의 치명적인 장기적출도 허용되기 어려울 것이기 때문이다. 결과적으로 뇌사자 장기적출의 허용 근거는 삶의 범주에서 죽음의 범주로 “반드시 곧” 넘어간다는 특수성을 전제하지 않는 한 도출되기 어렵다는 것을 알 수 있다.
그런데 “반드시 곧” 죽을 예정인 자라는 뇌사자의 특수지위를 어떻게 이해할 것인가? 즉, 뇌사자는 생을 마감하는 자인 동시에, 죽음을 준비하는 자이다. 이는 동전의 양면처럼 상호 불가분적이지만, 어느 쪽에 중점을 두느냐에 따라서 장기적출의 법적 의미가 달리 보일 수 있다. 전자에 비중을 두면 장기적출행위는 생의 마감기간을 단축하는 의미가 될 수 있으므로 생존권의 침해로 해석될 수 있고, 후자에 비중을 두면 죽음의 양태에 인위적으로 변경을 가하는 의미가 되므로 자연사권의 침해로 해석될 수 있다.
먼저 전자의 의미로 해석하는 경우에는 장기적출의 허용근거를 찾기가 어려워진다.
2. 생존권에 대한 적극적인 침해행위인 장기적출
간접적 안락사의 고통완화조치와 - 비록 그로 인하여 의도하지 않는 생명단축이 수반된다 하더라도 - 동일하게 평가하는 것은 무리가 있다.
3. 헌법적 차원의 자기결정권의 보장을 장기적출의 허용근거로 삼는 것도 역시 무리
이 논거는 자기결정권이 헌법적 차원의 권리라는 점과 생명도 절대적으로 보호되는 것이 아니고 경우에 따라서는 상대화될 수 있다는 인식을 출발점으로 한다. 그러나 그 출발인식을 인정하더라도, 그 처분대상이 생존권인 한에서는 헌법적 차원의 자기결정권 역시 절대적일 수 없다. 따라서 자기결정권의 보장에 의해 장기적출이 허용된다고 하기 위해서는 그것이 생명권의 보호보다 우선하는 또 다른 근거가 제시되어야 할 것이다.
4. 피해자의 승낙도 장기적출의 허용근거로서는 부적합
타인의 생명을 침해하는 행위는 피해자의 승낙이 있더라도 위법한 행위로 인정되기 때문이다. 동의살인을 위법행위로 규정한 것은 반윤리적인 동기에서 승낙이 이루어지는 위험에 대처하기 위한 것이지, 승낙의 효력을 절대적으로 부정하는 취지는 아니라고 하면서, 장기적출의 경우처럼 명백히 살신성인의 윤리적 동기에서 승낙한 경우에는 위법성을 부인하지 않을 이유가 없다고 한다. 그러나 윤리적 동기라는 것은 언제나 명확하게 밝혀질 수 있는 것이 아니기 때문에, 살해행위의 위법성 여부를 판단하는 기준으로서는 부적합하다고 본다. 뿐만 아니라 승낙의 윤리성을 살해행위에 대한 결정적인 적법화 요건으로 부각시키게 되면, 뇌사자는 아니더라도 예컨대 사기가 임박한 자의 윤리적 동기에 의한 장기적출의 동의도 합법화될 수 있어야 한다는 새로운 문제에 부딪치게 된다.
5. 법령에 의한 정당행위로서 허용성을 설명하는 것도 부적절
법령에 의한 허용도 그 타당근거가 요구되는데, 바로 그 타당근거가 문제로 되기 때문이다.
이에 이르러서 이제는 뇌사자 장기적출에 대한 인식의 전환이 필요한 것으로 보인다. 이미 언급한 바와 같이 뇌사자 장기적출은 3단계의 조치, 즉 연명조치, 장기적출, 연명장치의 제거를 포괄하는 일련의 전체과정으로 고찰되어야 한다고 할 때, 그것은 일반적으로 뇌사자의 생존을 단축시킨다는 측면에서 접근할 것이 아니라, 반대로 생존을 인위적으로 연장시키는 조치로 이해할 필요가 있다. 뇌사의 ‘불가역성’과 ‘사망과의 근접성’을 인정하는 한, 그래서 뇌사자를 “반드시 곧” 죽을 예정인 자로 전제하는 한, 인공호흡기의 부착 등 연명조치의 실시도 인간으로서의 생존을 위한 치료의 의미는 없는 것이고 오로지 살아 있는 장기의 적출을 위하여 사망시기를 인위적으로 조정하는 의미를 갖는다고 보는 것이 사실에 더 가깝다. 즉, 뇌시자 장기적출을 생존권침해의 측면보다는 자연사 또는 존엄사를 저해하는 측면에서 접근하는 것이 더욱 현실적이라는 것이다.
그렇다면 이제 다른 환자의 건강이나 생명을 위하여 뇌사자의 사망시기를 인위적으로 지연시키면서 그에게서 장기를 적출하는 행위가 허용될 수 있는 근거는 무엇인가? 그러한 일련의 조치들은 분명 한 인간이 자연스럽고 존엄하게 죽어가는 것을 방해하는 것이다. 여기서 먼저 확인하고 지나가야 하는 것은 자연사나 존엄사도 인간의 존엄성, 인권과 관련되는 중요한 권리임에는 틀림없지만, 그 중요성에서는 생존권과 차이가 있다는 점이다. 그 차이는 자기결정권의 대상이 될 수 있느냐의 문제로 연결되는데, 자신의 생명을 직접 침해하도록 요구하는 것이 아닌 한, 인간은 누구나 자기 자신의 죽음의 양태(Modus seines eigenen Sterbens)에 대해서는 스스로 결정할 수 있어야 할 것이다. 자기결정권의 대상이 생명의 종식에까지는 미치지 못한다고 하더라도 - 적극적 안락사를 주장하는 자는 견해를 달리 할 수도 있겠지만 - 죽음의 양태까지 자기결정권의 범위에서 배제되는 것으로 볼 수는 없다는 말이다. 결국 뇌사자의 장기적출이 뇌사자의 자기결정권에 기하여 행해질 때에는 자연사권이나 존엄사권의 불법한 침해로 되지 않는다.
헌법상의 자기결정권이 형법에서는 위법성조각사유 중의 하나인 피해자의 승낙으로 구체화 되고, 장기이식법에서는 장기적출에 대한 동의의 문제로 등장한다. 따라서 뇌사자 장기적출은 뇌사자의 승낙 또는 동의가 있으면 적법하다. 그런데 장기적출의 허용요건인 피해자의 승낙이나 동의와 관련하여서는 이른바 동의의 방식과 동의권의 주체가 문제로 된다.
참고문헌
김명재 - 헌법 기본권해석과 기본권이론, 전남대학교 법학연구소, 2011
문채규 - 뇌사의 법적 의미와 장기등이식에관한법률, 한국비교형사법학회, 2003
문채규 - 뇌사의 법적 의미와 장기등이식에관한법률, 한국비교형사법학회, 2003
신우철 - 우리 헌법사에서 기본권의 의미, 한국역사연구회, 2011
은숭표 - 법경제학이론들의 헌법상 사회적 시장경제 원칙에서의 의미, 한국헌법학회, 2007
한상희 - 집회 및 시위의 자유 : 그 헌법상의 의미, 건국대학교법학연구소, 2007

키워드

기본권,   법적 의미,   뇌사,   집회자유,   시장경제