회사설립의 무효와 하자있는 회사

소개글

회사설립의 무효와 하자있는 회사에 대한 보고서 자료입니다.

목차

Ⅰ. 서 설
1. 회사설립 행위의 특성
2. 회사설립의 하자의 정의
I. 회사 설립 무효 사유
1. 설립무효의 원인
Ⅲ. 각종 회사 설립의 하자
1. 주식회사 설립의 하자
(1) 주식회사 설립하자의 특징
(2) 주장방법・소의 당사자・제소기간
(3) 판결의 효과
2. 합명회사의 설립하자
(1) 소의 원인
(2) 주장방법・소의 당사자・제소기간
(3) 소의 절차
(4) 판결의 효과
3. 합자회사의 설립하자
4. 유한회사의 설립하자
IV. 회사설립 무효 소의 제기
1. 제소권자와 제소기간
2. 소의 절차
3. 판결의 효과 (1). 원고승소
(2). 원고패소의 경우
V. 사실상의 회사
1. 서 설
2. 정 의
3. 인정 요건
4. 인정효과
5. 사실상 회사의 법적효력
VI 모집설립의 형식을 취한 발기설립의 법적 효력
대법원 판결 1992년 02월 14일 91다31494

본문내용

인이 모두 인수하여 회사를 설립하는 발기설립과, 둘째는 회사설립시에 발행하는 주식의 총수중에서 발기인은 일부만을 인수하고, 잔여부분에 대하여는 주주를 모집하는 모집설립의 방법이 있다. 이러한 모집방법은 독일법의 영향으로 법정된 것이라고 할 수 있다. 우리나라에서는 대부분의 주식회사의 설립이 실질적으로 발기설립임에도 불구하고 법원의 조사(상 298조)와 이로인한 회사설립의 지연을 피하기 위하여 형식적으로는 복잡한 모집설립의 방법을 택하고 있다.
회사의 설립은 준칙주의에 의하므로 창업자들이 법정된 엄격한 절차에 따라서 회사를 설립하는한, 이를 탈법적인 행위라고 할 수는 없다. 그러므로 이러한 회사설립실태의 시정은 입법론에 의하여 그 해결방안이 모색되어야 한다. 독일에서는 모집설립방법은 그 절차가 복잡하고 비경제적인 제도라고 하여 별로 이용되지 않는 실정을 감안하여 1965년의 주식법개정에서 모집설립제도를 폐지하고 발기설립제도만을 인정하고 있다(독일주식법 제29조). 그 결과 대자본의 형성을 위한 주주의 공모는 은행등의 김융기관이 발기인으로써 참여하여 대량의 주식을 인수한후 매출하는 방법에 의한다.
회사설립의 실태가 우리와 동일한 일본에서는 1990년의 상법개정을 통하여 발기설립의 경우에도 납입취급기관을 정하도록 함과 동시에 이사·감사가 설립경과를 조사토록 하고, 종래의 검사인에 의한 조사제도를 폐지하였다. 또한 주목할 점은 발기인의 원수에 대한 제한은 철폐하였다는 점이다(일신상 165조). 즉 일본에서는 모집설립절차를 폐지하는 대신에 발기설립절차를 일부 변경함으로써 문제를 해결한 것이다. 또한 발기인의 원수에 대한 제한을 철폐함으로써 1인에 의한 주식회사의 설립도 가능하게 되었다는 점에 유의하여야 한다. 이는 주식회사가 자본단체라는 점에 착안하여 발기인의 원수나 발기인의 개성을 중시할 필요가 없다는 점에 근거한 것이라고 할 수 있다.
주식회사의 설립은 준칙주의에 의하여 누구든지 법정의 절차에 따라 할수있는것이다. 더욱이 주식회사의 경우는 자본중심의 물적회사로써 출자자의 개성을 중요시 할 필요가 없는 것이다. 또한 주식회사의 경우는 설립시의 자본의 확정과 확정된 자본에 대한 출자의 이행이 충실히 이루어지는 한 실질적으로 발기인이 몇명이고 공모에 의한 주식인수인이 발기인인가 제삼자인가 하는것은 중요하지 않은 것이다.
그러므로 모집설립절차에 의하는 경우 발기인으로서 주식을 인수한 자도 주식청약서에 의하여 주주를 모집하는 경우에 소정의 절차에 따라 또 주식인수인이 될 수 있는것이다. 자본조달을 위하여 주주를 모집함에 있어서 응모주주의 개성을 따질 필요가 없기 때문이다. 다만 문제가 되는 것은 모집주식의 전부를 발기인명의로 인수하는 경우는 발기설립으로 보아야 한다는 설이 있을 뿐이다. 이 판례의 사안은 발기인이 타인의 명의를 사용하여 주식을 인수하였으므로 일응 모집설립의 형식적 요건을 구비하였다고 할 수 있다.
그럼에도 불구하고 주주모집의 경우 타인명의를 모용한 때에는 명의모용인이 주식인수인이 되므로 공모주주의 존재를 부정하여 모집설립이 될 수 없고 발기설립에 해당한다고 전제한다음 그 발기설립을 위한 절차를 밟지 않았다는 이유로 회사의 설립을 무효로 한것은 물적회사인 주식회사설립의 법리와 조화롭지 못하다.
발기인으로서의 주식인수나 모집에 의한 주식인수 모두가 주식을 인수하였다는 점에 있어서 같고 회사가 설립되면 모두 주주가 된다는 점에서도 동일하다. 그러나 ○○단계에서는 ○○○ 주주를 모집함에 있어서 주식청약서에 의하여 주식을 인수하는 경우는 발기인지위와 모집의 경우에 주식인수인인 지위는 그 분리를 인정하여야 한다.
상법 제332조제1항에서 가설인의 명의로 주식을 인수하거나 타인의 승락없이 그 명의로 주식을 인수한 자는 주식인수인으로서의 책임이 있고 제2항에서 타인의 승락을 얻어 그 명의로 주식을 인수한 자는 그 타인과 연대하여 납입할 책임이 있다고 한것은 가설인이나 타인명의에 의한 주식의 인수도 유효함을 전제로 한것이라고 볼 수 있고, 다만 주식회사의 자본충실을 도모하기 위하여 그 명의사용자에게 납입책임을 지우기 위한 규정이라고 할 수 있는 것이다. 그러므로 발기인에 의한 타인명의의 사용만을 제한할 이유가 없고 발기인이 타인명의에 의하여 주식을 인수하였더라도 그가 납입책임을 지는 한 그 지위의 분리를 인정하여야 할 것이다.
우리나라의 회사설립의 실태를 감안할 때 이 판례에 의하면 모집설립에 이하여 설립된 회사는 설립단계에서는 무효사유를 안고 있었다는 것이 되고 설립후 2년이 경과되지 않은 회사는 모두 설립이 무효가 될 수 있다는 불안정한 상태에 놓이게 될 것이다(상328조 참조). 왜냐하면 회사는 창립단계에서 실질적인 모집설립을 하는 경우는 드물고 대부분의 회사가 1인 내지 2인 또는 가족기업에서 출발하므로 실질적으로는 발기설립임에도 모집설립절차에 의하여 설립되고 있기 때문이다. 어떠한 절차에 의하든 회사설립에 있어서 ○○○○ 발기인이 있어야 하므로(상288조) 실제에 있어서 발기인도 타인명의를 사용하지 않는 경우는 거의 없다고 할 수 있다.
또한 문제가 되는것은 원고가 모집설립임을 전제로 하여 회사설립절차 중 창립총회의 부개최를 무효사유로 주장한데 대하여 설립무효의 사유를 발기설립절차의 하자로 삼은 점이다. 판례는 원고의 준비서면등에 기재된 내용을 들어 원심의 판결은 변론주의의 법리를 오해한 위반이 없다고 하였다. 그런데 원고가 준비서면에서 주장한 바를 보면「피고회사의 설립은 원래 발기설립으로 하여야 하나 편의상 모집설립의 절차를 취하였는바 이는 탈법적 방법으로 그 설립이 선량한 풍속 기타 사회질서, 강행법규 또는 주식회사의 본질에 반하여 설립된 회사로서 그 설립이 당연히 무효라고 하였다」
대법원이 이러한 원고주장의 근거까지를 그대로 수용하였는지는 알 수 없으나 이러한 원고의 주장이 타당한가 하는점을 검토할 필요가 있다. 과연 회사설립의 관행에 따라 강행법규인 모집설립의 절차를 이행하기 위하여 형식적으로 주주모집의 절차를 밟아 회사를 설립하였다고 하여 이것이 선량한 풍속 기타 사회질서, 강행법규 또는 주식회사의 본질에 반하는 행위라고 할 수 있는가 하는 점이다.

키워드

[경제경영] 회사설립의 무효와 하자있는 회사,   설립무효의 원인,   합명회사의 설립하자