부작위범

목차

Ⅰ. 불작위범의 일반론
1. 작위와 불작위
2. 작위범과 불작위범

Ⅱ. 불진정불작위범(사법시험 기출문제)
1. 불진정불작위범의 문제
2. 보증인적 지위
3. 행위정형의 동가치성

본문내용

의 犯罪放置에 대한 保證義務)
3. 行爲定型의 同價値性
(1) 同價値性의 意義
부진정부작위범이 성립하기 위하여는 당해 不作爲가 作爲에 의하여 결과를 발생시킨 경우와 同價値性이 인정되어야 한다.
1) 同價値性의 槪念
不作爲가 作爲에 의한 構成要件의 實現과 동일하게 취급될 수 있는 정도를 말한다. 이를 行爲定型의 同價性.相應性이라고도 한다. 우리 刑法에는 규정이 없지만 오늘날 확립된 부작위범의 이론에 비추어 볼 때 우리 刑法의 해석으로도 동가치성이 인정될 때 비로소 부작위가 作爲犯의 構成要件에 해당할 수 있다는 것이 通說이다.
(2) 同價値性의 判斷
區 分
內 容
同價値性
問 題
作爲的 犯罪를 不作爲의 形式으로 犯하는 不眞正不作爲犯에 있어서 이를 어떠한 條件下에서 作爲犯과 같은 것으로 認定할 것인가의 問題를 不眞正不作爲犯의 同價値性問題라고 한다.
同價値의
前提條件
① 作爲的 構成要件이 存在하여야 한다.
② 行爲者에게 結果發生防止義務(保證義務)가 있어야 한다.
③ 不作爲를 통한 法的 構成要件의 實現이 作爲를 통한 그것에 相應하는 정도라야 한다.
同價値性
判 斷
判斷基準
同價値性의 判斷基準은 不作爲에 의한 構成要件的 結果가 構成要件에서 要求하는 手段과 方法에 의하여 행해진 것과 比較될 만한 形象을 갖고 있는 지에 따라 決定된다.
適用基準
① 行態依存的인 結果犯에 있어서는 不作爲가 이 構成要件的인 行爲樣態에 該當될 때 비로소 構成要件的 不作爲가 될 수 있다(예컨데 詐欺罪에서의 欺罔, 住居侵入罪에서의 侵入, 侮辱罪에서의 侮辱, 强要罪에서의 强要, 單純逃走罪에서의 逃走) => 不作爲가 結果惹起自體와 同價値性을 가져야 하고, 構成要件的 行爲樣態와도 同價値性을 가져야 한다.
② 行爲에 따른 結果 惹起만으로 處罰되는 純粹結果惹起犯(예컨데 殺人罪.傷害罪.損壞罪.放火罪)에서는 行爲定型의 同價値性의 基準은 適用될 필요가 없이 保證人的 地位에 있는 者의 作爲義務違反만으로 構成要件的 不作爲가 成立한다 => 不作爲에 의한 結果만으로 犯罪成立.
4. 因果關係
不作爲犯도 因果關係가 성립한다는 것이 通說의 입장이다.
< 不眞正不作爲犯과 因果關係 >
區 分
內 容
全 面
否定說
① 不作爲는 作爲犯처럼 結果의 現實的 惹起가 없다.
② 非行爲로서 不作爲에는 因果關係가 있을 수 없다.
準因果
關係說
① 他行行爲說(同時行爲說)
② 先行行爲說
③ 干涉說(動機說)
④ 法的 因果關係說
肯定說
作爲犯에 있어서의 因果性이 不作爲犯에 있어서도 똑같이 有效하다고 보는 見解이다. 不作爲 以外에서 原因을 찾을 것이 아니라 不作爲 그 自體에서 因果性을 찾으려는 立場이라 할 수 있다. 獨逸.日本 및 우리나라의 通說이다.
5. 不眞正不作爲犯의 取扱(處罰)
立法論으로는 不眞正不作爲犯의 행위무가치는 작위범에 비하여 경미하다고 해야 하므로 刑에 있어서는 任意的 減輕事由로 규정함이 타당하다.
Ⅲ. 關聯問題
1. 不作爲犯의 未遂 : 肯定한다.
2. 不作爲犯의 共犯
區 分
個 別 論
內 容
不作爲에
대한
共 犯
否定說
肯定說
不作爲犯에 대한 積極的인 作爲에 의한 敎唆.傍助는 一般原則 또는 作爲犯과의 原則的인 同格的 地位 때문에 敎唆는 制限없이 恒常 可能하나, 傍助는 精神的 傍助形式만 可能하다는 것이 通說이다.
不作爲에
의한
共 犯
不作爲에 의한 敎唆
敎唆는 心理的 影響에 의하여 犯罪實行의 意思가 없는 正犯에게 犯罪決議를 일으킬 때 可能하므로 不作爲에 의한 敎唆는 不可能하다는 것이 通說이다.
不作爲에 의한 傍助
傍助는 物理的.心理的으로도 可能하므로 不作爲에 의한 傍助는 可能하다는 것이 通說이다.
不作爲에 의한 共同正犯
可能하다는 것이 通說이다.
不作爲에 대한 間接正犯
不作爲犯을 道具로 利用한 間接正犯도 可能하다.

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