상법총론<영업양도>

목차

제1 총설
1. 의의
2. 법적 성질

제2 영업양도의 당사자

제3 영업양도의 절차

제4 영업양도의 효과

<상행위의 대리·위임>
1. 대리의 형식·효과
2. 본인의 사망과 대리권
3. 상행위의 수임자의 권한

<상사채권의 물적 담보 강화수단>
제1 유질계약
제2 상인간의 유치권

본문내용

금액의 지급을 보증하는 것은 확정이자의 지급과 같으므로 익명조합의 본질에 어긋난다.
동업계액관계에 있어서 당사자의 일방만이 영업을 담당하고 대외적으로도 권리의 주체가 되며 상대방에게는 매상액 중 일정금액의 지급을 약정한 것은 상법상의 익명조합도 아니고 민법상의 조합도 아니라는 판례가 있으나, 이는 이익 중에 일정한 비율을 분배하는 약정과 유사한 것으로서 익명조합이라고 봄이 타당하다.
제3 익명조합의 성질
1. 성질
유상·쌍무의 낙성계약이다. 어떤 종류의 계약인가에 관하여는 특수한 계약으로 보는 것이 다수설이다.
익명조합은 기업거래의 특수한 수요를 위하여 민법상의 조합이 수정된 것으로서 다만 공동관계를 대외적으로 나타내지 않는 점에서 차이가 있을 뿐이다.
2. 적용법규
우선 익명조합계약이 적용되고 다음에 상법 제78조∼제86조, 그리고 보충적으로 민법의 조합에 관한 규정이 적용된다고 본다.
3. 익명조합과 타제도와의 비교
제4 익명조합의 효력
1. 익명조합원의 의무
(1) 출자의무
익명조합원은 영업자와 달리 계약에서 정한 출자의무를 진다. 출자의 목적은 금전 기타 재산에 한하며 신용 또는 노무는 인정하지 않는다. 특약에 의하여 특정재산의 사용권만을 출자할 수는 있다.
출자의 시기에 관하여 특약이 없을 때에는 영업자로부터 청구가 있을 때에 출자를 이행하여야 한다.
(2) 손실부담의무
1) 총설
익명조합도 경제적으로는 공동기업이므로 이익을 분배하는 이상 손실도 분담하는 것이 원칙이라고 본다.
2) 손실의 의의
영업으로 인한 손실을 의미한다.
3) 손실분담의 추정
손실분담의 비율은 약정이 없더라도 이익분배의 비율과 같은 것으로 추정된다.
4) 손실분담의 효과
손실분담의 결과 계산상으로 분담액만큼 익명조합원의 출자액이 감소될 뿐이다. 손실을 전보한 후가 아니면 이익배당을 청구하지 못한다.
(3) 지위불양도의무
영업자의 동의 없이 이를 타인에게 양도하지 못한다고 본다. 합자회사의 유한책임사원과 유사하기 때문이다.
2. 영업자의 의무
(1) 업무집행의무
영업자는 익명조합원의 출자를 계약의 목적에 따라 사용할 의무가 있으며 동시에 선량한 관리자의 주의로써 기업을 경영할 의무를 진다. 익명조합원은 영업자가 계약에서 정한 바에 따라 영업을 개시하지 않거나 영업활동을 실행하지 않을 때에는 그 개세와 이행을 청구할 수 있으며, 이에 응하지 않을 경우는 익명조합계약을 해지할 수 있다. 익명조합원이 그의 성명이나 상호를 영업자가 사용하는 것을 허락한 때에는 제3자에 대하여 책임을 물을 수 있다.
(2) 영업상태개시의무
영업자는 익명조합원에 대하여 영업상태의 개시의무를 진다. 익명조합원은 영업연도 말에 영업시간 내에 한하여 회계장부·대차대조표 기타의 서류를 열람할 수 있으며, 더욱이 중요한 사유가 있는 때에는 언제든지 법원의 허가를 얻어 위 서류의 열람과 검사를 할 수 있다.
(3) 이익분배의무
이익분배는 익명조합계약의 요소이므로 영업자는 영업으로 인한 이익을 분배할 의무를 지며 익명조합원은 이익에 대하여 분배청구권을 갖는다.
특약이 없는 때에는 출자한 가액에 따라 이익분배의 비율을 정한다.
이익은 각 영업연도의 재산의 증가액 자체를 말한다. 이익이 있을때 익명조합원이 분배청구권을 행사하지 않았다고 하여 출자가 증가되지 않으며, 손실을 분담하는 경우라도 차년도의 손실전보에 충당되지 않는다.
(4) 경업피지의무
익명조합에 대하여는 개입권에 관한 규정이 없으므로 익명조합원은 영업자에 대하여 의무집행의무의 위반행위에 대한 정지나 손해배상청구를 할 수 있을 뿐이다.
3. 익명조합의 대외적 관계
(1) 익명조합원과 제3자
익명조합은 익명조합원과 영업자 사이의 계약에 의하여 성립되지만 대외적으로는 영업자의 개인기업과 같기 때문에 익명조합원은 제3자에 대하여 권리나 의무가 없다.
(2) 익명조합원의 외관에 대한 책임
익명조합원이 영업자의 상호 중에 자기의 성명을 사용하게 하거나 자기의 상호를 영업자의 상호로 사용할 것을 허락한 때에는 그 사용 이후의 채무에 대하여 영업자와 연대하여 변제할 책임이 있다.
제5 익명조합의 종료
1. 종료원인
계약의 일반적 종료원인이 발생하거나 계약의 존속기간을 정한 때에는 그 기간의 만료에 의하여 종료하며, 상법은 당사자의 의사에 의한 해지예고와 법정사유에 의한 종료에 관하여 특칙을 두고 있다.
(1) 당사자의 해지
1) 해지예고
익명조합의 존속기간을 정하지 않았거나 또는 어느 당사자의 종신까지 존속할 것을 약정한 때에는 각 당사자는 6월 전에 상대방에게 예고를 하고 영업연도 말에 한하여 계약을 해지할 수 있다.
익명조합원의 채권자는 익명조합계약의 해지권이 없다고 할 것이다.
2) 예외
부득이한 사정이 있는 때에는 각 당사자는 언제든지 계약을 해지할 수 있다. 이 해지권은 특약으로도 제한하지 못한다.
(2) 법정사유에 의한 종료
1) 영업의 폐지 또는 양도
사업의 성공이 불가능한 것이다. 익명조합원은 영업의 계속을 청구할 수 있지만 그 이행을 강제할 수 없기 때문에 이 경우는 익명조합계약의 종료사유로 하였다.
2) 영업자의 사망 또는 금치산
특약에 의하여 상속인이 영업을 계속하면 익명조합을 존속시킬 수 있다. 익명조합원의 사망은 종료원인이 아니며, 이 경우는 그 상속인이 그 지위를 승계한다고 본다.
3) 영업자 또는 익명조합원의 파산
영업자의 파산인 경우, 익명조합원은 일반 파산채권자와 동렬의 지위에서 출자반환청구권을 행사한다.
익명조합원의 파산인 경우, 영업자에 대한 출자반환청구권은 파산재단에 속한다.
2. 종료의 효과
익명조합이 종료하면 당사자 사이에 채권·채무를 결제한다. 영업자의 재산으로 결제하며, 채권·채무의 결제는 영업자가 익명조합원에게 출자의 가액을 반환하는 것이다.
현물출자는 금전으로 평가하여 그 가액을 반환하여야 한다. 즉 현물을 반환할 필요는 없다. 그러나 물건의 사용권만을 출자한 경우에는 익명조합원이 소유권에 의한 반환청구권을 갖는다.
계산은 종료 당시의 재산상태를 기준으로 한다. 이익이 있을 때에는 이를 분배하여야 한다. 영업자의 파산에 의하여 익명조합계약이 종료한 경우에는 익명조합원은 영업자의 다른 채권자와 동등한 지위에서 출자반환청구권을 갖는다.

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