정당방위에 있어서 방위의사에 관한 연구

목차

Ⅰ. 서 논

Ⅱ. 방위의사의 요부
1. 학설의 내용
(1) 방위의사불요설
(2) 방위의사필요설
(3) 이분설
2. 학설의 비판

Ⅲ. 방위의사의 내용
1. 문제의 소재
2. 학설의 내용
(1) 방위인정설
(2) 방위목적설
3. 학설의 비판

Ⅳ. 방위의사결여시의 법적효과
1. 학설의 내용
(1) 기수범설
(2) 불능미수범설
2. 학설의 비판

Ⅴ. 과실범에 있어서 방위의사
1. 문제의 소재
2. 학설의 내용
(1) 부정설
(2) 긍정설
(3) 부분적 긍정설
3. 학설의 비판

Ⅵ. 판례의 분석
1. 외국판례의 태도
(1) 독일판례의 태도
(2) 일본판례의 태도
2. 우리나라 판례의 태도

Ⅶ. 결 논

본문내용

시하고 있는 것이다.
) 日最判, 1971. 11. 16 (刑集 25卷 8號 996면).
이밖에도 「방위라는 명목으로 침해자에 대하여 적극적인 공격을 가하는 행위는 방위의사가 결여되어 정당방위를 인정할 수 없으나 방위의사와 공격의사가 병존하고 있는 경우의 행위는 방위의사를 결여한 것이 아니므로 정당방위로 평가할 수 있다」
) 日最判, 1975. 11. 28 (刑集 29卷 10號 936면).
고 하여 점차 방위의사의 내용을 희박화하고 있어 사실상 방위인식설에 접근하고 있으나 여전히 방위의사의 내용의 개념규정은 확립되고 있지 않다.
2. 우리나라 判例의 態度
우리나라 判例도 방위의사의 내용에 대하여 명확한 態度를 보이고 있지 않다. 다만 日本과 獨逸判例에서 밝혔듯이 우리의 경우에도 防衛意思必要說을 判例가 취하고 있고 防衛意思를 欠缺한 行爲에 대해서 대체적으로 故意犯의 성립을 인정하는 점에서 旣遂犯說을 취하는 듯한 태도를 엿볼 수 있을 뿐이다.
대법원은 「正當防衛에 있어서 防衛意思는 行爲者의 主觀을 표준으로 하는 동시에 客觀的으로 社會通念上 防衛意思를 추정할 수 있는 경우이어야 하며」라고 함으로써
) 大判 1955. 8. 5, 刑上 124號 (總覽刑法 21-5).
防衛意思必要說을 취하고 있음을 명백히 하였는데 이는 원칙적으로 行爲者의 主觀을 표준으로 해야 하지만 이러한 意思가 명백하지 않을지라도 客觀的으로 社會通念上 추정할 수 있으면 충분하다는 것으로 이해된다.
) 黃山德, 前揭書, 162면 참조.
또한 싸움에 관하여 大法院은 「被告人이 被告人으로부터 뺨을 한차례 얻어 맞은 甲으로부터 손톱깎기 칼에 찔려 파열상을 입게되자, 이에 격분하여 길이 약 20센치미터의 과도를 가지고 甲의 복부를 찌른 것이므로 被告人의 위 소위는 甲을 공격하기 위한 것이지 被告人의 주장과 같이 상대방의 不當한 侵害로부터 自己의 法益을 보호하기 위한 防衛行爲라고는 인정할 수 없으므로 正當防衛는 물론 過剩防衛도 성립하지 아니한다」고 함으로써
) 大判 1968. 12. 24, 68도1229(總覽刑法 21-36).
攻擊意思와 防衛意思가 교차되어 防衛行爲에 해당한다고 보기 어렵다고 하고 이 경우에 故意犯으로 處罰하고 있는 것이다. 따라서 우리 判例는 防衛意思必要性만 명확히 하였을 뿐 방위의사의 내용 및 방위의사 결여시 법적 취급에 대하여 직접적으로 態度를 밝힌 判例는 찾아볼 수 없고 旣遂犯處罰을 推知케 하는 故意犯 인정을 한 判例가 있을 뿐이다.
Ⅶ. 結 論
以上에서 防衛意思에 관한 學說, 判例를 고찰하였는 바 다음과 같은 結論을 얻을 수 있었다.
우선, 主觀的 正當化要素로서의 防衛意思 必要性與否에 관한 學說을 살펴볼 때, 防衛意思不要說은 行爲의 外部的 客觀的 結果만을 중시하는 철저한 客觀的 違法性論과 結果無價値 一元論에 根據하고 있다는 점에서, 二分說도 正當防衛의 특질을 도외시한 채 緊急避難의 경우처럼 正當한 價値秩序 相互間의 충돌관계로만 正當防衛를 오해하고 있다는 점에서 부당하다. 따라서 不法判斷의 對象이 되는 인간의 행위는 行爲者의 主觀的 客觀的 兩面의 全體로 판단하여야 한다는 점 및 正當防衛의 本質과의 관련 등에서 通說과 判例의 입장인 防衛意思必要說이 타당하다고 본다.
防衛意思의 內容에 대하여는 主觀的 正當化要素로서의 防衛意思는 구성요건적 고의의 대응요소이므로 방위의사도 정당방위의 「故意」 그 이상 그 이하도 아니며 구성요소도 認識的 要素와 意思的 要素의 結合體로 이해하는 한 방위의사를 인식적 요소와 의사적 요소로 分斷하여 각각 무관계한 것으로 이해하여 防衛認識說과 防衛目的說을 주장하는 기존의 태도는 고의본질론에서 인식설과 의사설의 논쟁이 사라진 것 및 최근의 인지과학의 성과를 보더라도 그 타당성이 의심스럽다. 따라서 방위의사의 내용은 정당화상황에 대한 인식과 현재의 부당한 침해에 대응하는 의사라고 이해할 수 있으나 긴급상황하에서 의사내용을 엄격히 이해한다면 정당방위의 성립범위가 부당히 협소하게 되므로 정당방위의 기능과 관련하여 최소한 「방위의사를 인식하고 이를 회피하고자 하는 단순한 心理狀態」만 있으면 긍정할 수 있다고 판단된다.
防衛意思가 缺如된 偶然防衛를 旣遂犯으로 處罰할 것인지 또는 不能未遂犯으로 처벌할 것인지에 대하여 살펴보면, 不能未遂犯說은 構成要件該當性의 判斷과 違法性 내지 正當化의 判斷을 혼동하고 있는 점, 罪刑法定主義 요청에서 보더라도 結果가 발생하여 旣遂가 되고 있는 경우를 未遂라고 하는 根據가 명백치 않다는 점, 그리고 行爲者의 意思活動과는 전혀 무관한 우연이 생긴 結果를 가지고 罪責決定의 基礎로 하고 있어 偶然防衛의 不可罰說과 마찬가지로 結果責任主義의 흔적이 남아있는 점 등에서 불합리한 것이다.
따라서 방위의사가 결여된 경우인 偶然防衛의 경우에는 단지 事後에 正當化事由에 상당한 結果과 우연하게 존재했다는 事實이 판명된 것에 불과할 뿐이며 이 경우 行爲者는 構成要件該當事實을 認識, 認容하고 그 인식한 바대로 客觀的으로 실현한 것이기 때문에 構成要件該當性에는 하등 흠결된 것이 없으므로 旣遂犯說이 타당하다고 할 것이며 이는 錯誤論과 결부시켜 논의하더라도 그 妥當性이 確認되는 것이라고 하겠다.
끝으로 과실범에 있어서 방위의사에 대하여는 과실범에 의한 경우라고 主觀的 正當化要素인 防衛意思 없이 행위자의 의사활동과 전혀 무관한 우연히 사후에 인정된 객관적 정당화사정의 존재만으로 행위가 정당화된다는 것은 긴급상태에서 자기 또는 제3자의 권리를 방위하는 것을 예외적으로 인정하는 인간의 고유권인 正當防衛의 本質에도 어긋나는 것이다. 따라서 과실행위에 의한 정당방위를 정당방위를 수행하고자 하는 방위행위의 행위과정상에서 나타난 과실에 의한 법익침해로 이해할 때 방위의사의 내용에 대하여서도 고의행위에 의한 경우와 하등 구별할 필요없이 동일한 것으로 이해하는 것이 타당하다고 판단된다.
방위의사에 대하여 이상과 같은 검토결과를 결론으로 내어놓았으나 주로 法文化的으로 우리의 모델이 되어 왔고 法系를 같이하는 독일과 일본의 관련문헌 및 판례를 分析對象으로 고찰하는 데 그쳤다. 法文化 및 法系를 달리하는 英美法系에서의 正當防衛에 있어서 防衛意思에 대한 고찰은 향후의 과제로 남기기로 한다.

키워드

정당방위,   방위의사,   과실범