흠있는 행정행위의 치유와 전환

목차

목 차
1.문 제 제 기
2.흠 있 는 행 정 행 위 의 치 유 와 전 환
3.개 설
4.치 유
5.전 환
6.결 론

본문내용

치유될 가능성이 있고, 따라서 그 행위의 효력이 불확정상태 에 있는 동안은 당사자가 의욕한 바가 아닌 다른 행위로 전환되어서는 아니되 기 때문에 전환이 인정될 수 없다고 본다. 그리고 전환이 인정되기 위하여서는 ① 두 행정행위가 처분청·요건·효과에 있어서 실질적으로 공통성이 있고, ② 전환되는 행위로서의 성립·발효요건을 갖추고 있어야 하며, ③ 흠 있는 행정 행위를 한 행정청의 의도에 반하는 것이 아니어야 하고, ④ 당사자에게 원처분 보다 새로운 불이익을 가하는 것이 아니어야 하며, ⑤ 제 3 자의 이익을 침해 하는 것이 아니어야 한다. 독일의 행정절차법이 요구하고 있는 전환의 요건도 표현은 다르나 기본적인 방향에 있어서는 우리의 통설·판례가 드는 것과 공통 된다.
효과
- 전환으로 인하여 생긴 새로운 행정행위는 종전의 행정행위의 발령 당시로 소 급하여 효력을 발생한다. 전환은 그 자체 하나의 행정행위의 성질을 가진다고 할 것이며, 따라서 이에 대한 불복은 행정쟁송으로 행할 수 있다 할 것이다.
결론(說問에의 適用)
주어진 문제와 관련하여 문제시되는 것은 특허의 승계여부인데, 우선 甲은 특허의 절차적(형식적)요건으로서 출원을 특허청장에게 하였고, 이에 특허청은 甲에게 해당 신청된 발명특허를 허가하였다. 이때 甲은 이미 死者였으나 특허청(행정청)은 그 사실을 몰랐다. 甲이 비록 권리와 의무의 주체가 되지 못하는 死者가 되었다 하더라도 발명특허의 신청과정과 절차적·형식적 요건을 모두 갖추었고, 이 사실을 모르고 특허청(행정청)이 행정행위(발명특허허가)를 했더라 하더라도 이러한 행정행위가 상대방에게 부담을 주는 침익적 행정행위가 아닌 수익적 행정행위이고 그 하자(흠)이 당연 무효이거나 그 정도가 명백할 정도가 아니므로 일단 행정청의 행정행위는 유효하다고 할 수 있다. 다음으로는 이러한 행정청의 행정행위(특허)의 효력 승계여부인데, 특허는 그 효과가 미치는 범위에 따라 인적, 지역적, 시간적 범위로 나눌 수 있음은 위에서 설명한 바와 같다. 이 중에서 주어진 문제와 관련하여 발명특허의 승계여부와 관계되는 것은 인적 범위의 문제이다. 주어진 문제로 미루어 볼 때 인적특허는 일신전속적인 것으로서 그 사람에 그치지만, 문제에서는 甲은 특허청장에게 발명특허출원을 하였다는 점으로 미루어볼 때 여기서 말하는 특허는 대인적특허, 혼합적 특허가 아닌 대물적 특허라고 생각된다. 따라서 대물적 특허는 물적 상황에 그치고 일신전속성이 없으므로 양도·상속이 가능하기 때문에 甲에게 발송된 특허청의 발명특허통지서는 甲이 죽었을지라도 本人(甲)이 아닌 그의 아들인 乙이 수령하였더라도 발명특허출원이라는 행정청의 행정행위는 유효한 것이며, 甲의 아들인 乙은 아버지가 사망함에 따라 당해 문제의 직계존속의 법률상 상속자이므로 특허청의 발명특허 승계신청 등을 통하여 甲(父)의 특허출원을 본인에게로의 승계를 해야한다.
참 고 문 헌
━━━━━━━━━━━━━━
행 정 법 Ⅰ (김 남 진 법 문 사)
행 정 법 Ⅰ (김 동 희 박 영 사)
행 정 법 강 의 (박 윤 훈 국민서관)

키워드

발명특허의 효력,   치유와 전환,   치유대상의 시간적 한계,   전환의 인정근거 및 요건, 효과