조례와 법치행정

목차

Ⅰ. 서
Ⅱ. 조례제정과 법치행정
Ⅲ. 법치행정의 원칙과의 관계
Ⅳ. 결

본문내용

규정하고 있는 바, 지방의회의원에 대하여 유급 보좌관을 두는 것은 지방의회의원을 명예직으로 한다고 한 위 규정에 위반되고, 나아가 조례로써 지방의회의원에 유급보좌관을 둘 경우에는 지방의회의원에 대하여 법이 예정하고 있지 않는 전혀 새로운 항목의 비용을 변칙적으로 지출하는 것이고, 이는 결국 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정하도록 한 법 제15조의 규정에 위반된다고 할 것이다."
_ ③ 옴부즈만조례안 재의결 무효 확인(대판 1997. 4. 11 96추138)
_ "지방자치단체에 두는 지방공무원의 정수를 정하는 내용의 조례는 지방자치법 제103조 제1항, 지방자치단체의행정기구와정원기준등에관한규정 제14조 제1항과 제21조 제1항, 지방자치단체의행정기구와정원기준등에관한 규정시행규칙 제3조 제1항(별표1)의 규정에 의한 지방공무원의 총정원의 범위 내에서 정원관리기관별로 지방공무원의 정수를 정하는 것일 경우에 한하여 유효하고, 내무부장관의 사전승인을 얻지 아니하고 총정원을 늘리는 것을 내용으로 하는 조례는 위 법령에 위반되어 무효이다.주10)
주10) 동지 대판 1996. 10. 15 96추56
_ 집행기관의 하나인 옴부즈맨에 4급 이상의 지방공무원 1명을 상임 옴부즈맨으로 임명하도록 하고 있는 옴부즈맨 조례안에 대하여, 그 조례안이 당해 지방자치단체에 두는 지방공무원의 현 정원이 지방자치법령상의 산식에 의한 총정원을 초과하고 있는 상태에서 의결됨으로써 지방자치단체에 두는 지방공무원의 총정원을 결과적으로 늘리는 것을 내용으로 하고 있다는 이유로 그 재의결시 내무부장관의 사전승인을 얻지 아니하여 지방자치법 제103조 제1항, 정원규정 제14조 제2항에 위반되어 무효이다."
_ ④ 건축조례중 개정조례안재의결 무효확인(대판 1999.4.27 99추23)
_ "지방자치단체는 법령의 범위내에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있지만, 지방의회[151] 가 일반주거지역내의 건축물의 건축금지 및 제한에 관하여 조례를 제정함에 있어서는 일반주거지역을 1종 2종 및 3종으로 나누어 지정할 수 있게 한 도시계획법 제17조 제1항 제1호 제2항, 같은법시행령 제15조 제1항 제1호 제2항의 취지를 따라야 하므로 2종 일반주거지역이 연립주택 저층아파트 중심의 주거환경을 조성하기 위하여 지정되는 것이라는 범위를 벗어날 수 없음에도 불구하고, 2종 일반주거지역에도 15층 아파트의 건축이 가능하도록 제한의 범위를 넓힘으로써 2종 일반주거지역이 고층아파트 중심의 주거환경이 될 수도 있는 결과를 가져오도록 하는 조례는 주거환경을 보호하기 위하여 건축물의 규모를 제한한 도시계획법시행령 제15조 제2항 제1호에 저촉된다."
3. 條例와 法治行政
_ 대법원과 헌법재판소의 이러한 견해는 自治事務에 대하여는 조례의 통제법리로서의 법률유보의 원칙은 특별한 의미를 가지지 않는 것으로 해석할 수 있다. 그리고 委任事務에 대하여도 포괄적 수권을 허용함으로써 법률유보의 원칙이 가지는 의미를 완화하여 조례제정권의 범위를 폭넓게 허용하고 있다고 할 수 있다.
_ 한편 법률우위의 원칙은 조례의 통제법리로서 여전히 의미를 지니고 있다. 즉, 지방자치단체는 법령에 위반되지 아니하는 범위 내에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있으며, 법령에 위반하는 조례는 무효이다. 문제는 조례의 규율사항과 법령의 규율사항이 저촉되는 경우에 조례가 법령에 위반하여 무효가 되는가 하는 것이다. 이에 대하여 조례로 규율하려는 사항이 이미 국가의 법령에 의하여 규율되고 있는 경우에도 조례가 법령과 별도의 목적에 기하여 규율함으로써 그 적용에 의하여 법령의 규정이 의도하는 목적과 효과를 전혀 저해하는 바가 없는 때, 또는 양자가 동일한 목적으로 출발한 것이라고 할지라도 국가의 법령이 반드시 그 규정에 의하여 전국에 걸쳐 일률적으로 동일한 내용을 규율하려는 취지가 아니고 각 지방자치단체가 그 지방의 실정에 맞게 별도로 규율하는 것을 용인하는 취지라고 해석되는 때에는 그 조례가 국가의 법령에 위반되는 것은 아니라고 보고 있다.
_ 나아가 자치입법권을 존중하여 조례에 대하여 법령위반의 판단을 함에 있어서 법률의 헌법위반을 판단하는 원리로서의 合憲性 推定의 原則을 원용하여 合法性 推定의 원칙이 정립되어야 할 것이다.
[152]
Ⅳ. 結
_ 地方自治制度는 원칙적으로 제도적 역사적 산물로서 국회의 立法形成權에 의하여 구체화 된다고 할 수 있다. 그러나 국회의 입법형성권은 헌법의 통일성을 존중하고 규범조화의 정신에 따라 형성되어야 하기 때문에 입법형성권도 지방자치의 핵심적 요소를 침해하지 않는 범위 내에서 인정되어야 한다.
_ 왜냐하면 지방자치단체는 公法人으로서 국가와는 별개의 권리 의무의 주체이기 때문에, 그의 구역내의 주민에 대하여 지배권을 가진다는 점에서는 국가에 준하는 「統治團體」이며 따라서 지방자치단체는 法人으로서의 일정한 사무와 自治立法權 自治行政權 自治財政權 등의 권능을 가진다는 점에서 국가와 동질적인 것으로 볼 수 있다. 바꾸어 말하면 立法形成權은 최소한 「自治權能」 「自治團體」 「自治事務」의 세가지 요소를 보장하는 범위 내에 인정되어야 할 것이다. 따라서 지방자치단체의 條例制定權의 범위를 결정하는 가장 기본적인 요소는 사무배분기준이며, 이와 같은 사무배분에 따라 법률의 유보의 범위를 결정하고, 법률의 유보의 원칙의 적용과 관련하여 自治權의 성질 규명이 행해짐으로서 條例制定權의 범위가 정립될 수 있다. 그러므로 지방자치단체의 조례는 원칙적으로 자치사무에 관한 한 법률과 동등한 효력을 지닐 수 있으며, 국가사무에 관한 한 법령의 범위 내에 효력을 지닐 수 있다. 이른바 단체위임사무에 관한 한 법령에 위반하지 않는 범위 내에서 효력을 지닐수 있다고 봄으로써 지방자치의 이념을 구현할 수 있는 조례의 自主法으로서의 성격을 담보할 수 있을 것이다.
_ 다만, 행정의 획일화 기술화 및 광역화 등을 이유로 좁은 지역에 한정되는 地方自治보다는 국가에 더 많은 권한과 사무를 주어야 한다는 新中央執權化(Neo-Zentralisierung)경향과 自治團體의 自治權과 어떻게 조화시킬 것인가에 대한 학제적 연구가 구체적으로 요청된다고 하겠다.

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