담보책임의 성립요건

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될 수 있음을 規定하고 있다.
_ 現狀 그대로(as is; as they stand)라는 표현은 이러한 文句의 의미를 알지 못하는 消費者에게는 拘束力이 없다는 判定을 받기 쉽고, 또 이 文句는 中古品賣買에 자주 사용되므로 新品賣買에서는 그 效力이 否定되기 쉽다. 그러나 商人間의 賣買에 있어서는 불충분한 排除條項에 대해서도 그 效力을 쉽게 인정하려는 경향을 볼 수 있다.주48)
주48) White & Summers, op. cit., p.456.
3. 救濟手段의 制限 또는 變更
_ 救濟手段의 制限 또는 變更이란 일단 擔保를 하였으면 擔保대로의 履行義務에 違反이 있을 경우를 대비하여 그 違反으로 발생하는 法律效果를 制限하는 것을 말한다. 擔保의 排除 또는 制限이 履行以前의 擔保한 대로의 履行을 制限하기 위한 手段인 점에서 兩者는 다르다. 즉 擔保責任의 排除 또는 制限이 擔保責任의 成立要件에 관한 것이라면 救濟手段의 排除 또는 制限은 擔保責任의 效果에 관한 것이라 할 수 있다. 2-719⑴에 의하면 買受人의 救濟方法을 物品의 返還과 還拂로 制限하든가 契約不適合 物品 또는 部分品의 補修 및 代替로 限定할 수 있다. 當事者는 本章(賣買)에 規定된 救濟方法 이외에 또는 이와 갈음하여 다른 救濟方法을 約定할 수 있고, 또 本章의 規定에 의하여 請求할 수 있는 損害額을 約定에 의하여 制限하는 등 어떠한 救濟方法을 求할 것인가는 當事者의 自由임이 原則이다.주49)
주49) 前揭拙稿, 107-108面.
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4. 擔保責任의 重複과 衝突
_ 明示的 또는 默示的擔保가 數個 있는 경우 이들은 서로 矛盾없이 一致하고 重複된 것으로 推定한다. 그러나 이러한 推定이 不合理한 경우에는 當事者의 意思에 따라서 어느 擔保責任이 우선하는가를 결정한다. 그 意思를 決定하는데 있어서 다음의 原則을 適用한다고 2-317에서 規定하고 있다.
_ 정확하고 기술적인 說明書는 이에 모순되는 見品, 標本 또는 一般的 文句로 된 槪括的 說明書에 우선한다.
_ 現存하는 大量品으로부터의 見品은 이에 모순되는 槪括的 說明書에 우선한다.
_ 明示的擔保는 特定用途 適合性의 默示的擔保를 제외한 다른 默示的擔保에 우선한다.
_ 이와 같이 明示的이든 默示的이든 數個의 擔保가 重複 또는 不一致하는 경우의 해석원칙을 규정하고 있다. 실제로 擔保의 累積 또는 矛盾등이 생기는 경우란 대개 賣渡人이 明示的擔保를 하고서도 默示的擔保를 排除 또는 制限을 하지 못한 때일 것이다.
_ 明示的擔保와 默示的擔保의 不一致는 자동차賣買에서 흔히 볼 수 있다. 예컨대, 새車를 賣買함에 있어서 "이 車는 24,000마일을 달릴 때까지 또한 24개월 동안 瑕疵에 대하여 擔保한다. 이 擔保는 일체의 明示的, 默示的擔保에 갈음한다"고 하였는데 26,000마일에 달할 무렵 변속기(transmission)에 고장이 생긴 경우 買受人이 商品性에 관한 默示的 擔保違反으로 인한 訴를 提起한다면, 被告는 明示的擔保는 默示的 商品性擔保에 우선한다는 이유로 責任없음을 주장할 수 있는 것과 같다.주50)
주50) White & Summers, op. cit., p.459.
IV. 結 言
_ 瑕疵擔保責任에 있어서 UCC와 우리 法은 瑕疵의 成立要件과 構成體系를 달리하고 있다. 우선 瑕疵의 槪念을 둘러싼 理論을 놓고 보아도 瑕疵란 一般的으로 그 物品이 보통 갖추어야 할 品質 및 性能이 기준이 되거나 구체적 賣買契約에서 當事者間에 예정한 性質이 기준이 된다고 하고 있다.주51) 또는 瑕疵 즉 흠이 있다는 것은 賣買의[42] 目的論에 物質的인 결점이 있는 경우를 말한다. 缺點으로 인정할 것이냐는 일반적으로는 그 種類의 것으로서 보통 가지고 있어야 할 品質 性能을 표준으로 하여 판단하여야 한다. 賣渡人이 見品 또는 廣告로 目的論이 특수한 品質이나 性能을 가지고 있음을 表示한 때에는 그 특수한 표준에 따라 缺點의 有無를 판단하여야 한다주52) 고 하고 있으므로 이는 UCC上의 明示的, 默示的擔保要件과 本質的 차이가 있다고는 할 수 없으나 그 構成體系 面에서 우리 法制는 目的物을 引渡한 이후에 瑕疵가 발견된 경우에 實定法上 債務不履行과는 별도로 瑕疵擔保責任 規定을 두어 처리하고 있는데 反하여 UCC에서는 이를 契約의 全段階中 마지막 部分에서 발생하는 契約違反의 一類型으로 規律하고 있는 점에서 차이가 있다. 따라서 UCC上의 Warranty理論에서는 이것이 끝까지 契約法의 適用을 받으며 따라서 그 性質도 契約責任, 無過失責任으로 一貫되어 있는 점이 法定擔保責任으로 보는 우리의 法規定과 다르고, 國際物品 賣買契約에 관한 UN協約(이하 UN協約으로 略稱함)과 같다. 따라서 英美의 Warranty理論을 우리 法에 導入하여 不完全理論과 擔保責任의 二元的構造를 一元化한다면 理論의 體系的 발전과 國際間의 商去來의 원활화에 도움이 될 것으로 생각된다.
주51) 金享培, 「民法學硏究」(傳英社, 1986), 242面.
주52) 郭潤直, 「債權各論」(傳英社, 1980), 204面.
_ 다음 瑕疵槪念을 둘러싼 實定法上의 規定을 놓고 보아도 兩法의 規定은 차이가 크다. 즉 우리 民 商法에서는 條文에 「瑕疵」또는 「欠缺」등으로만 表示되어 있고 瑕疵의 槪念에 대한 구체적인 規定은 없다. 따라서 어떠한 경우에 瑕疵를 인정할 것인가는 전적으로 判例와 學說에 의존하고 있다. UCC에서는 sample model 廣告 明細(說明書) 등에 의한 明示的擔保와 默示的擔保로 크게 나누고, 默示的擔保에는 다시 商品性擔保와 特定用途 適合性擔保로 나누어 이들 Warranty에 違反하였을 때 擔保責任을 지도록 하여 瑕疵있는 物品에 대하여 구체적으로 경우를 나누어 規定하고 있다. UN協約에서도 UCC와 같이 物品의 契約不適合性에 관하여 상세한 規定을 두고 있다.주53) 독일 Huber敎授의 獨逸債權法 改正意見書에서도 瑕疵에 대한 구체적인 規定을 7個條文에 걸쳐 두고 있다.주54) 우리 法에 있어서도 瑕疵에 관한 槪念을 事案別로 구체적으로 立法化한다면 瑕疵의 成立與否를 둘러싼 論爭을 줄일 수 있을 것으로 본다.
주53) 拙稿, "國際物品賣買契約에 관한 UN協約上의 瑕疵擔保責任", 韓國商事法學會, 1989夏季심포지움 別刷本 參照.

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