묵시적 자치와 당사자의 소송상 행위

목차

I. 당사자자치(die Parteiautonomie)

Ⅱ. 준거법지정의 태양과 방식의 문제

Ⅲ. 묵시적 지정과 당사자의 소송상 항위(Parteiverhalten im Prozess)

본문내용

當事者의 訴訟上 行爲만으로부터 訴訟前의 默示的 指定을 인정하여서는 안되나, 다른 상황의 證憑力을 보강하는 效力은 갖는다 할 것이다.
_ 이에 반해 訴訟中의 默示的 指定에 있어서는 訴訟上 행위가 직접 고려될 수 있다고 본다. 왜냐하면 反對設에서 들고 있는 근거라는 것이 訴訟上 行爲가 當事者의 準據法選擇意思와 무관하게 이루어질 수 있는 가능성의 예로는 인정될 수 있지만, 모든 경우에 있어서 그러하다는 證明은 아니기 때문이다. 이렇게 볼 때 訴訟上 行爲로부터 默示的 指定을 곧 바로 인정하는 것이 當事者意思를 상정하는(unterstellen)결과가 될 危險性을 내포하는 문제점을 갖는다면, 反對說 역시 存在하는 當事者意思를 무시할 수 있다는 危險性을 내포하고 있다고 할 것이다. 따라서 反對說의 근거는 訴訟上 行爲가 갖는 證憑力을 약화시키는 要因으로서는 충분한 것이지만, 증빙력을 완전히 배제시키는 사유는 되지 못한다 할 것이다.
[209] _ 그런데 여기서 한가지 留意할 점이 있다. 訴訟中의 準據法 指定은-그것이 明示的인 것이든 默示的인 것이든-準據法을 변경하는 것이다(準據法없는 契約은 없다). 따라서 원래의 準據法 역시 默示的으로 지정된 경우, 訴訟前 발생된 상황은 訴訟中의 默示的 指定의 확정에 있어(또 한번) 고려될 수는 없는 것이다. 이와 같이 訴訟前 指定과 訴訟中 指定에 있어 고려될 수 있는 상황의 範圍가 다르기 때문에 兩者를 구분하지 않는 일부 判例와 學說에는 批判의 여지가 있다. 그리고 기술한 바와 같이 訴訟上 行爲는 訴訟前의 默示的 指定에 대하여 보강력 밖에는 가질 수 없기 때문에, 이를 訴訟前에 발생한 상황들과 동일한 차원에서 처리하고 있는 判例의 태도 역시 옳바른 것이라고 볼 수 없다.
_ 위와 같이 訴訟前의 默示的 指定과 訴訟中의 默示的 指定에 있어 고려될 수 있는 상황의 범위를 엄격히 구분할 때 訴訟中의 指定에 대하여 證憑力을 가질 수 있는 상황이란 當事者의 訴訟上 行爲 밖에 없는 경우가 대부분일 것이다. 그런데 이에는 약한 정도의 證憑力 밖에는 인정될 수 없다. 따라서 兩當事者의 一致된 訴訟上 行爲를 확인할 뿐 그 이상의 별다른 고려없이 默示的 指定을 인정하는 判例 역시 法院이 當事者意思를 상정할 可能生이 있다는 점에서 批判받아야 할 것이다.
_ 그러면 法院을 이러한 어려운 상황으로부터 구해낼 길은 없는가. 그러한 방법이 없는 것은 아니며, 위에서 批判을 받은 判例의 태도는 이른바 法廷地法適用의 경향(Heimwatrsstreben)에 편승한 안일주의에 기인한 것이 아닌가 생각된다. 訴訟上 行爲가 문제되는 대부분의 경우 當事者는 法廷地法을 援用하고 있고, 이는 法院에 대하여 커다란 유혹이 아닐 수 없기 때문이다. 여기서 만약 法院이 外國法適用을 주저하는 성향을 버릴 수만 있다면 法院은釋明權을 行使함으로써주36) 當事者의 行爲가 정말 準據法選擇의 意思에 바탕을 둔 것인지 아니면 錯誤 내지는 단순한 法的 見解에 의한 것인지를 쉽게 確認할 수 있을 것이다.
주36) Vgl. Buchta, a.a.O., S. 6lf; Fudikar, a.a.O., N.J.W. S. 94ff; Schack, a.a. O., S.2739.
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4. 우리 나라에서의 展望
_ 우리 나라의 경우, 明示的으로 訴訟上 行爲를 根據로 하여 默示的 指定을 認定한 判例는 아직 없는 것 같다. 그러나 雙方當事者가 同一한 法秩序를 援用할 경우(모두 韓國法이었다) 國際私法的 문제의 고려없이 그 법을 適用한 事例는 多數 있다.주37)
주37) 大判 l975.4.22, 72다 2161, 大法院 判例集 23-1(1975), p.2l8: 서울高判 l970.2.18, 69나 332 333, 高等法院判決集 1970-1, p.40; 서울高判 l981.11.27, 8l나 l033 高等法院判決集 l980-2, p.2l5: 大判 l978.5.23 73다 l347, 大法 院判決集, 28-2(1978), p.45; 大判 l982.7.13 80다 23l8,「判例月報」, 146(1982.ll), p.76.
_ 그러던 중 l982년의 한 大法院判決에서(大判 1982.8.24, 81다 684, 大法院 判例集 32-2 255(259)면)동일한 상황하에서 韓國法適用의 根據가 제시되지 않은 점을 審理未盡으로 보아 原審判決을 破棄 還送한 例가있다. 이 大法院 判決은 강한 自國法適用의 경향하에서 國際私法을 任意的으로 適用하는데 대한(fakultative Anwendung des IPR)경종으로 평가되고 있다.주38)
주38) 崔公雄, 「國際訴訟」 (서울: 育法社, l984), pp.526 527
_ 그런데 當事者 自治가 認定되는 債權契約的 영역에서 當事者의 一致된 陳述로부터 契約締結 당시의 當事者 意思의 確定이라는 事實을 인정한 日本判例를 國際私法의 任意的 適用을 例外的으로 認定한 事例로 소개하는 文獻이 있는데,주39) 이는 當事者의 訴訟上 行爲가 우리 나라에서 어떻게 취급될 것인가에 관한 전망에 시사하는 바 크다. 왜냐하면 비록 이들 文獻에서는 當事者 自治와 國際私法의 任意的 適用의 문제를 혼동하고 있기는 하지만,주40) 自國法 適用의 경향이 없어지지 않는 한 訴訟上 行爲를 통한 默示的 指定을 認定하는 것은 앞의 大法院 判例와의 충돌을 피하면서 自國法을 適用하기 위한 좋은 理論的 무기가 될 것이기 때문이다.
주39) 崔公雄, 前揭書, p.227 註) 39; 崔公雄, "外國法 適用違反과 上告理由", 「方順元古稀紀念論文集」, 1984, p.507
주40) 國際私法의 任意的 適用이란 쉽게 말하여 當事者가 원할 때만 이를 適用한다는 것인 반면, 當事者自治가 인정된다는 것은(當事者가 원하든 원하지 않든) 國際私法, 구체적으로는 涉外私法 第9條를 適用한 結果이다.
_ 이렇게 볼 때 默示的 指定과 當事者의 訴訟上 行爲의 관계가 머지않아 우리[211] 나라에서도 문제로 될 가능성은 크다 할 수 있겠고, 이 경우 앞서 소개된 獨逸判例 및 學說의 立場과 그에 대한 批判은 當事者意思의 상정이 없는, 다시 말해 現實의 當事者意思의 確認을 통한 默示的 指定인 確定이라는 이상적 결과에 도달하기 위한 노력에 기여하는 바 있을 것으로 생각된다.

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