재판에서의 절차적 공정성의 개념과 내용

목차

I. 序 論

II. 本 論
1. 재판에서의 절차적 공정성의 개념적 파악
2. 절차적 공정성의 내용

III. 결론에 대신하여-재판의 절차적 공정성의 사회 철학적 함의

본문내용

임을 귀속시키는 책임원리에 따르는 또다른 절차적 공정성에 봉사한다는 점에서 찾아진다고 할 것이다.주24)
주24) 따라서 우리는 입증책임의 전환의 논리에 관해서만 절차적 정의를 언급하는 Bottke의 견해(Bottke, a.a.O, S.43)에 찬성할 수 없다. 또한 입증책임분배의 원리를 '주장을 제기하는 자가 그 논증의 책임을 진다'는 일반담화논리와 같다고 하는 Hoffmann의 설명(Hoffmann, a.a.O, S.206)에도 전적으로 동의할 수는 없다. 그것은 입증책임 자체의 절차적 가치에 대한 고려가 소홀하게 되었을 뿐더러, 더 나아가 Hoffmann의 이해는 Rosenberg의 규범설과 유사한바, 그것은 입증책임분배의 하나의 기본적인 기준은 될 수 있을지언정, 그 원리를 모두 설명해주지는 못하기 때문이다. 즉 예컨대 Reinecke의 개연성설, Prolss의 위험영역설이나 형사소송상의 '의심스러울 때는 피고인의 이익으로(in dubio pro reo)'라는 원칙도 그와는 다른 혹은 그를 보충해 줄 수 있는 중요한 입증책임분배의 원리라고 할 수 있기 때문에, 입증책임의 일반원리를 구하고자 한다면, 그 어느 하나가 아닌 그들 모두를 관통하는 줄기를 찾아야만 할 것이다.
_ 즉 우리는 입증책임원칙의 복합구조를 상정하는 것이다.주25)
주25) 민사소송법상 문서부제출의 효과(민소 320조) 혹은 사용방해의 효과(민소 321조)로서 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있게 한 것도 비슷하게 이해할 수 있다. 즉 그러한 절차규범도 기본적으로는 문서의 부재로 인한 증명곤란의 위험을 절차적으로 공정하게 해결하고자 하는 취지이며, 다음으로는 그 문서부제출 혹은 사용방해에 원인이 있는 당사자에게 그 불이익을 부담케함으로써 문서제출에 관한 의무위반에 대한 책임을 지우는 것이, 또 다른 한편 그 책임이 있는 자는 대개 실체적으로도 권리가 없을 것이므로 상대방의 주장을 진실로 인정하는 것이 공정하고 또 합목적적이라는 생각에 바탕을 두고 있다고 생각된다.
_ 형사소송절차에서도 그와 같은 입증책임의 절차적 성격을 찾아 볼 수 있다. 형사소송에서는 전통적으로 '의심스러울 때는 피고인의 이익으로'라는 원칙에 따라 입증책임은 전적으로 국가에 돌아가는바, 이는 범죄자에게는 유죄를, 그렇지 않은 경우는 무죄를 선고하여야 하는 형사상 실체적 정의와는 일치하지 않는다. 그대신 이러한 입증책임의 원리[185] 는 기본적으로는 증명부재의 위험을 절차적으로 어떻게 공정하게 해결해야 할 것인가라는 고민의 산물이며, 다음으로는 국가소추의 원칙, 개인에 미치는 형벌의 심각성, 국가의 증거동원능력 등을 고려하여 국가 즉 사회전체가 부담케 하는 것이 전체적으로 공정한 결과를 가져올 것이라는 생각에 바탕을 두고 있다고 이해할 수 있다.
III. 결론에 대신하여-재판의 절차적 공정성의 사회 철학적 함의
_ 이상에서 우리는 재판의 절차적 공정성 혹은 절차적 정의의 개념과 내용에 대해 살펴보았다. 그 취지는 재판절차 자체에 내재하고 있는 규범성으로서의 절차적 공정성을 새롭게 확인하고 또 그 현실화를 희망하는 것이다. 최근 법 및 사회철학계에서는 이른바 '절차적 정의'에 대한 논의가 한창인데, 필자의 견해로는 그로부터 법학이 배워야 할 것도 많겠지만 법학에서 그쪽에 시사하는 바도 적지 않으리라고 생각한다. 즉 본론에서 논한바와 같은 재판절차의 규범적 가치 특히 사법권력과 개개인의 권위의 균형적인 법관계, 혹은 제한된 자원에서 오는 위험부담을 어떻게 공평하게 나누어 가질 수 있을까에 관한 입증책임의 원리 등은 사회철학적으로도 상당히 큰 의미가 있다고 본다.
_ 우선 그 동안의 사회철학에서 절차적 정의에 관한 논의는 주로 평등하게 상정된 개개인들 사이의 이념적 절차에 주된 관심을 보여왔을 뿐 법담당자와 법생활자 간의 관계와 같은 그 현실적 권능에서 차이가 있는 경우에 대해서는 많은 논의가 없었던 것으로 생각된다. 그러나 사회의 현실에서는 차등적 역학관계가 광범위하게 존재하기에 그 관계를 다시 공정한 규범적 관계로 환원시키는 작업은 사회철학의 주요과제라고 아니할 수 없고 또 사회 공동체의 조직에서는 전체의 권위와 부분의 권위의 합리적 조정 즉 공정한 규범관계가 필수적이며 따라서 그[186] 관계의 정립에 대한 논의와 연구도 또한 사회철학의 기본과제라고 할 때, 재판절차의 기본적 규범구조라고 할 수 있는 사법권력의 법독점과 법익주체들의 법보호청구권의 규범적 상호관계는 사회철학의 논의에 많은 시사점을 던져주리라 기대한다. 즉 절차적 정의는 결정과정의 공평성을 지향하는 것인바, 그것은 다시 관계 당사자들의 관계 및 논의의 구조의 성격에 따라 계약의 모델과 재판의 모델로 구분하여 생각해 볼 수 있을 것 같다.주26)
주26) 이러한 구분은 이미 R.Dreier, "Recht und Gerechtigkeit", D.Grimm(hrsg.), Einfurung in das Recht, 2. Aufl., 1991, S.112.
_ 기존의 논의가 계약모델에 치우쳐 있다고 할 때, 이제는 재판모델에 대한 보다 많은 연구가 요청된다고 할 것이다.
_ 다음으로 제한된 조건하에서 삶의 문제를 해결해 나가야 하는 것은 인간실존의 한계이자 우리의 삶의 본질적 요청인바, 이때 그 제한성은 실체적 진실, 실체적 정의의 실현의 한계로 나타나게 된다. 한편 이러한 인간현실의 본원적 흠결이 사회철학에 던져주는 과제의 하중은 적지 않으리라고 본다. 법철학적으로는 크게 법의 실증성과 법의 이념성의 대립으로 해석할 수도 있는 문제인데, 여기서 우리는 실증성 그 자체에 즉 질서 혹은 분쟁의 종결 자체에 관심을 기울이는 것이 아니라 그러한 사태의 엄중성을 인식한 채 올바른 질서 올바른 해결을 지향하는 것이고 또 그렇게 해야 하는바, 실체적 진실의 묘연함이라는 한계상황, 분쟁의 종결이라는 실존적 요청에서도 단지 필연성만이 아닌 공정성을 추구하고 얻어내려는 노력 예컨대 입증책임과 같은 절차원리는 법규범에서 찾을 수 있는 훌륭한 지혜라고 판단되며, 본론에서 본바와 같은 입증책임의 복합적인 규범원리는 일반 사회철학에도 실질적인 기여를 할 수 있으리라 믿는다.

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