고대연술론과 범죄개념징표의 분석

목차

1. 고대연술론의 개요

2. 연술론의 기술적 규칙들

본문내용

含意주70)
주70) 최근의 法學方法論과 관련한 논의에 관해서는 F. Haft, "Strafrecht und Rhetorik," JuS 1981/10, S.718ff. 와 이에 대한 反論 R. Lippold, "Noch einmal: Rhetorik und Rechtsanwendung," JuS 1982/8, S.573ff. 참조.
_ 주지하는 바와 같이 로마의 刑法學은 개별적인 범죄 및 이를 위해서 마련된 절차를 규정한 특정의 實定法規의 해석과 운용에 주로 관심을 기울였을 뿐으로, 오늘날 刑法總論에서 다루는 精緻한 여러 문제들은 기껏해야 그저 端初만이 여기저기 散見될 따름이다.주71) 특히 犯罪개념을 다수의 개념징표로 分析한 것은 주로 19세기 말 20세기 초에 리스트(Franz von Liszt)와 벨링(Ernst Beling)등이 이른바 古典的 犯罪槪念(der klassische Verbrechensbegriff)을 발전시킨 이후의 일이다.주72) 이 이론의 핵심은 범죄란「構成要件該當의, 違法하고, 有責한 人間의 行爲」라는 것이다. 물론 刑法學說史상 일찍이 이탈리아의 데키아누스(Tiberius Decianus, 1509 1582)가 동일한 내용을 다음과 같이 완벽한 형태로 주장한 바 있었다:
주71) M.Kaser, Romische Rechtsgeschichte(2.Aufl. 1978), S.121ff.; Th. Mommsen, Romisches Strafrecht(1899/ND 1955) S.85ff.; 95ff.
주72) Horak, S.126ff. m.w.N.; 특히 Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, Allg. Teil(3.Aufl.1978), S.155ff. 우리 나라의 刑法이론도 이 바탕 위에 구축된 것임은 주지의 사실이다. 劉基天,「改訂刑法學[總論講義]」(改訂 25版, 1984), 79면 이하; 李在祥,「刑法總論」(1986), 65면 이하; 陳癸鎬,「新稿刑法總論」(改訂增補初版, 1986), 134면 이하; 鄭盛根,「改稿版刑法總論」(1987), 124면 이하; 李炯國,「刑法總論硏究 I」(1984), 95면 이하; 黃山德,「刑法總論[第七訂版]」(1986), 39면 이하 등 참조.
_ Delictum est factum hominis vel dictum aut scriptum dolo vel culpa a lege vigente sub poena prohibitum, quod nulla iusta causa excusari potest.
_ (범죄란 故意 혹은 過失로 행해지고 現行法에 의하여 刑罰로써 금지되고 正當한 事由가 없는 한 免責될 수 없는 인간의 행위 혹은 口述이나 書面에 의한 言動이다.)주73)
주73) Horak, S.127 n.24에서 재인용.
_ 그러나 시대를 앞선 그의 이론은 결실을 보지 못하였다. 어쨌든 한 가지 분명한 사실은 이러한 범죄개념징표의 분석적 고찰은 매우 簡明할 뿐 아니라 범죄의 存否를 판정하는 데 있어서 思考를 진행시켜야 할 論理的 順序를 제시하고 있다는 점이다. 이렇게 볼 때 刑事訴訟에서의 辯護를 모델로 하여 분석해 낸 演述論의 체계가 근대적 형법이론의 성과와 많은 점에서 유사하다는 사실은 실로 주목[347] 할 만한 것이다. (de) finitio의 쟁점이란 예시된 사례들로부터도 분명해지듯이 構成要件該當性(Tatbestandsmassigkeit)의 문제에 다름 아니며, "feci, sed…"로 요약되는 辯護의 관점(qualitas)이란 違法性(Rechtswidrigkeit)과 責任(Schuld)의 否認을 꾀하려는 각종의 正當化事由(違法性 및 責任阻却事由)의 주장인 것이다. qualitas absoluta의 대표적인 예가 正當防衛와 正當行爲인 것도 현재의 체계와 부합하는 바이다(우리 형법 제20조, 제21조 참조). relatio의 경우는 오늘날의 立法例에 의하면 責任阻却만이 가능하다.주74) comparatio에서는 주로 上位의 利益에 의한 正當化가 문제로서 가령 우리 刑法 제310조의 違法性阻却事由와 같은 것이다. remotio는 强要된 행위(우리 형법 제12조)와 緊急避難(우리 형법 제22조)에 상당하는 경우이고, purgatio는 事實의 錯誤(우리 형법 제15조), 法律의 錯誤(우리 형법 제16조), 故意 過失(우리 형법 제13조, 제14조) 등과 관련된 문제이다. deprecatio는 刑의 量定(우리 형법 제51조)에서 문제될 사항이다. 그러나 각종 爭點의 예시에서도 드러나듯이(특히 外的 要因의 强制가 주장되는 경우) 그 체계적인 위치가 一義的이지 못한 흠이 눈에 보이는 것도 사실이다. 그러나 이러한 점은 크게는 현대의 형법학에 있어서도 行爲論의 체계가 아직 여러 모로 다투어지고 있는 사정이라든가, 緊急避難은 언제 違法性阻却事由이고 언제 責任阻却事由인가 하는 등의 문제에 관하여 아직 논의가 있음을 상기하면주75) 이해 못 할 바도 아니다. 중요한 사실은 다른 文化풍토에서 다른 관심방향을 가졌던 古代演述論이 현대의 犯罪論과 한가지로 論據를 들어서 해결해야 될 문제점들을 體系的으로 취급함으로써 刑事事件을 분석하는 方法論을 미흡한 형태로나마 제공하고 있다는 점이다. 그것은 論證에 이용되는 論想(topos)을 拘束力 없는 형태로 제공하는 論想論(Topik)이 아니었다. 특히 刑法學의 發展史에 비추어 볼 때 이미 古代에 構成要件該當性의 이론적 파악에 이르렀던 분석의 수준은 크게 평가되어 마땅할 것이다.주76) 끝으로 한 가지 지적하여 둘 점은 古代演述論의 분석적 체계와 로마刑法學의 상호관련에 대해서는 앞으로 보다 깊이 있는 연구가 요청된다는 사실이다.
주74) Horak, S.134는 오스트리아刑法 제496조 2항(正當한 분노의 경우 名譽毁損의 責任阻却); 독일刑法 제199d조(상호비방의 경우 免刑宣告[Straffreierklarung])(현행은 제199조); 국제법상의 返報的 제재조치("Tu-quoque" 논리사용)를 예로 들고 있다.
주75) 李在祥(위 註 72), 222면 이하; 木村龜二 編,「體系刑法典」(1966/1969), 168면 이하.
주76) Horak, S.137ff.

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