성폭력범죄에 대한 형법정책

본문내용

를 의사소통 조건의 보호에서 찾는 견해로는 이상돈, {형법의 근대성과 대화이론}, 1994, 67-70쪽
(3) 여성주의적 문화투쟁
A. 성희롱의 범죄화
_ 서울대 우조교 사건 이후로 한국 사회에서도 성희롱(sexual Harrasment)은 하나의 '유행개념'이 되었다. 그 개념 아래 사람들이 표상하는 행위유형들을 사회조사방법으로 수집를 해보면 이미 현행법상 성폭력범죄에 해당하는 일탈행위에서부터 여성이 함께 한 자리에서 행한 음담패설이나 지하철 안에서 음산한 눈초리로 여자의 신체를 응시하는 행위에 이르기까지 매우 이질적이고 다양한 행위 유형들이 포함된다. 여성단체들은 이러한 성희롱을 범죄화할 것을 강력히 주장한다.
B. 성희롱의 부정합성과 불명확성
_ 그러나, 성희롱에 포괄되는 일탈 행위들에 대해 어떤 법적 제재(예 : 민법적, 노동법적, 형법적 제재)를 가할 것인가를 결정하려면 그 일탈행위들의 침해 법익, 상대방에게 발생하는 실제결과, 일탈 행위의 중대성, 일반인의 법의식 등 어떤 기준에 의해서든간에 체계적으로 분류될 수 있어야 하는데, 현재로서는 그것이 불가능한 것으로 보인다.주43) 다시 말해 성희롱의 개념은 현행법 체계와 정합성(Koharenz)을 이를 수 없다. 성희롱은 불법행위 개념이면서 범죄 개념이기도 하면서 동시에 둘 다 아니기도 하다. 그러므로 성희롱을 범죄화하는 것이 마땅하다고 인정해도 성희롱 행위의 불법유형(Unrechts typos)을 명확하게 특정할 수 없고, 그 결과 성희롱의 범죄화는 죄형법정주의의 명확성 원칙에 반하게 된다. 물론 이러한 사정은 성희롱 개념의 '외연'을 일정한 범위에 국한시키는 몇가지 테두리조건(Rahmen-bedingungen)을- 예를 들면 ① 고용상 상하관계, ② 성적 언행의 노골성과 중대성, ③ 피해 여성의 명백한 거부, ④ 근로 조건상의 불이익이나 근로환경의 악화 등과 같은 조건을-설정한다고 해도 크게 달라지지는 않는다.[89] 성적 언동의 일탈 행위적 성격, 다시 말해 남녀가 모두 참여하는 성' 놀이'의 성격을 벗어났다는 판단은 개념화하기 어려운 문화적 맥락 그 자체에 의존하기 때문이다.
주43) 예를 들면 얼핏 생각하기에는 경미한 성희롱처럼 여겨지는 말로 하는 성희롱(verbal sexual harassment)도 어떤 때(예 : 여성의 작은 가슴을 "고속도로 위의 껌"으로 부름)는 갑자기 형법상의 범죄가 되기도 한다.
C. 합리적 여성의 문화투쟁
_ 그렇기 때문에 성희롱의 판단 주체를 '합리적 여성'이라고 설정하는 것주44) 은 비록 여성주의적일지는 몰라도 문화주의적이지는 못하다. 성적 언동은 성놀이의 성격이 부정될 때 비로소 성희롱으로 자리잡게 되는데, 성놀이는 여성과 남성이 함께 하는 것이고 그 놀이적 성격의 판단에는 여성의 관점뿐만 아니라 남성의 관점도 고려되어야만 하기 때문이다. 또한 성희롱의 판단 주체로서 '합리적' 여성을 설정하는 것은 반여성주의적일 수도 있다. '합리적' 여성에 국한하고 '비합리적' 여성을 배제한 것은, 여성주의가 합리적 남성상을 전제로한 자유주의나 합리주의를 비판하듯, 비합리적여성의 나레이션을 외면화할 위험이 있기 때문이다. 이것은 성놀이보다는 성희롱의 범위를 가능한 넓게 잡으려는 합리적 여성의 전략이다. 비합리적 여성은 남성 중심적 문화 속에서 합리적 여성의 눈에는 성희롱에 해당하는 상황을 성' 놀이'로 받아들이는 경향이 더 클 것이기 때문이다. 여기서 성희롱이란 '합리적 여성'이 남성과 '비합리적 여성'의 비합리적인-적어도 여성주의의 시각에서 남성 중심적인-성놀이 문화에 대한 투쟁을 전개하는 전략개념이 됨을 엿볼 수 있다. 그렇기 때문에 성희롱을 전략 거점으로 삼은 합리적 여성의 문화투쟁은 성놀이 문화에서 비합리적 요소를 쓸어낼 때까지는 계속될 것이다. 민법상 불법행위개념의 성희롱에로의 확장은 그런 투쟁의 단지 하나의 전리품일 뿐이다.
주44) 심영희, 성희롱 항소심판결, 무엇이 문제인가?, 시민의 소리, 1995, 29쪽
D. 형법에 의한 일상 문화의 변혁
_ 이러한 투쟁이 성희롱을 당하는 약자로서의 여성을 불법행위 책임이나 노동법상의 제재에 의해 특별보호하는 사회국가적 법제화 속에 정형화되는 것은 장기적으로는 어떤 결과를 가져오는지 좀 더 지켜보아야 하겠지만 단기적으로는 일단 어느 정도의 타당성을 가질 수 있을 것이다. 그러나, 이를 넘어 서서 성희롱을 형사 처벌하는 것, 즉 형법이 합리적 여성의 성놀이문화에 대한 투쟁을 지원하는 것은 정당하지 못할 뿐만 아니라 위험스럽기까지 하다. 성희롱의 범죄화에서 실제로 의미있는 영역은 물론 현행 성폭력 형법이나 모욕, 명예훼손 등에 의한 형사 처벌의 문턱에 들어서지 못한 성희롱 유형에 국한된다. 이를 테면 폭행 협박은 물론 위력 위계도 사용하지 않은 사적 장소에서 이루어진 단순한 신체적 접촉, 사적으로 행한 말에 의한 성희롱이나 성역할에 기반한 성희롱(gender harrasment)주45) 은 그 예이다. 이런 유형의 성적 일탈 행위의 특징은 많은 경우 남성과 여성, 비합리적 여성과 합리적 여성의 관점에 근본적인 차이가 있다는 점이다. 남성과 비합리적 여성은 남성의 일정한 성적 언동을 성놀이로 이해하는 반면, 합리적 여성은 성희롱으로 받아들인다. 이와 같은 의사소통적 장애는 비동의간음의 경우와는 달리 구체적 상황 속에서 인식조차 되지 못하고 있다는 또 다른 특징이 있다. 즉, 의사소통적 장애는 비동의간음의 경우처럼 어떤 '사건'이 아니라 '일상 문화적'인 것이다. 그러므로, 성희롱의 형사처벌은 남성과 비합리적 여성에게 일상 문화를 단번에 변화시킬 것을 요구하는 것과 같다 형법은 민법과는 달리 손해의 전보에 그치지 않고 문화 규범 자체에 대한 태도 변화를 요구하기 때문이다. 그러나, 형법은 그런 요구를 들어줄 수 있는 능력이 없다. 단지 남성과 비합리적 여성의 일상 문화와 생활 세계를 초토화시킬 수 있을 뿐이다. 이러한 형사 입법을 금지하는 것이 바로 헌법상 과잉금지 원칙 (제37조②항)의 에토스이다.
주45) 예를 들면 "당신(여성)이 출장가니 남편의 식사와 빨래가 걱정 안 돼요?"라고 묻는 것 등을 들 수 있다.

키워드

성폭력범죄에 대한 형법정책,   성폭력범죄,   형법정책