경제법과 헌법

목차

一. 序 論

二. 經濟活動의 自由의 憲法的 含意
1. 우리 憲法上의 經濟秩序
가. 經濟憲法의 槪念
나. 現行 憲法上의 經濟秩序에 관한 一般的 見解
다. 憲法裁判所 判例에 나타난 우리 憲法上 經濟秩序
라. 小 結
2. 經濟活動에 대한 規制의 歷史的 展開
가. 重商主義
나. 古典的 自由主義
다. 市場의 失敗와 經濟法의 탄생
라. 政府의 失敗와 新自由主義의 대두
(1) 規制緩和論
(2) 新自由主義
(3) 規制緩和의 국제적 파급
마. 우리 나라 經濟規制體制의 변천
(1) 解放後 1960년대 이전까지
(2) 1960년대 이후 1980년대 중반까지
(3) 1980년대 후반 이후
3. 經濟活動의 自由의 憲法上 意義
가. 經濟活動의 自由의 槪念
나. 憲法解釋學的 根據
다. 經濟活動의 自由에서 派生되는 基本權
(1) 競爭의 自由
(2) 契約의 自由
(3) 經濟的 結社의 自由
4. 經濟活動의 自由의 體系的 地位
가. 職業選擇의 自由와의 관계
나. 財産權의 保障과의 관계
다. 經濟活動의 自由와 憲法上 經濟條項의 관계

三. 經濟規制立法과 立法裁量의 範圍
1. 立法裁量論과 二重基準의 原則
2. 美國 判例理論上 二重基準의 原則의 形成過程
3. 二重基準의 原則의 再檢討
4. 職業의 自由에 관한 段階理論과의 關係
5. 日本의 判例理論上 目的二分論과의 關係
6. 憲法裁判所의 判例에 나타난 二重基準의 原則

四. 經濟規制立法에 대한 違憲審査의 內容的 基準
1. 比例의 原則
2. 平等의 原則
3. 信賴保護의 原則
4. 經濟規制立法에 있어서 委任立法의 範圍

五. 結 論

본문내용

부적인 예규, 훈령, 고시 등 재량준칙에 포괄적으로 위임된 경우가 많다. 이에 따라 위임입법의 범위에 관한 문제는 경제규제입법에 있어서 특히 중요한 의미를 갖게 되고, 포괄적 위임입법의 허용한계와 관련해서 이른바 정신적 자유권의 규제입법과 경제적 자유권의 규제입법 사이에도 위에서 본 二重基準의 原則이 적용될 것인가가 문제된다.
_ 헌법 제75조의 규정에서 도출되는 포괄위임입법금지의 원칙이란 법률에 이미 대통령령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률로부터 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미한다. 위임입법의 구체성 명확성의 요구정도는 그 규제대상의 정도와 성격에 따라 달라질 것이지만, 국민의 기본권을 직접적으로 제한하거나 침해하는 내용의 법규에 있어서는 일반적인 급부행정 분야와는 달리, 그 위임의 요건과 범위가 보다 엄격하고 제한적으로 해석되어야 한다.주135)
나. 위임입법의 허용범위에도 전술한 단계이론의 방법론을 적용하여, 직업의 자유의 제한은 직업행사의 자유의 제한으로부터 주관적 사유에 의한 직업선택의 자유의 제한과 객관적 사유에 의한 직업선택의 자유의 제한으로 향할 수록 그 침해의 중대성이 증가되므로 포괄위임입법금지의 원칙 위반여부의 심사에 있어서도 위임입법의 구체성 명확성 내지 예측가능성의 요구 정도는 이러한 단계에 따라서 더욱 강화되어야 한다고 보아야 할 것이라는 견해도 있다. 즉 직업선택의 자유에 대한 제한의 경우에 있어서는 직업행사의 자유에 대한 제한의 경우보다, 그리고 객관적 사유에 의한[223] 직업선택의 자유에 있어서는 주관적 사유에 의한 경우보다 위임입법의 근거가 되는 법률의 내용이 한층 더 구체적이고 명확하여 위임입법에 의하여 행해질 기본권제한의 내용이 예측가능 하도록 제시되어야 한다는 것이다.주136)
다. 헌법재판소는 직업수행의 자유의 제한과 위임입법의 범위에 관한 대표적인 판례인 의료보험법 제33조 제1항에 대한 위헌법률심판사건주137) 에서, "과거 우리나라는 행정부 주도로 경제개발 사회발전을 이룩하는 과정에서 국회는 국민의 다양한 의견을 수렴하여 입법에 반영하는 민주 법치국가적인 의회로서의 역할수행이 상대적으로 미흡하여 행정부에서 마련해 온 법률안을 신중하고 면밀한 검토과정을 소홀히 한 채 통과시키는 사례가 적지 않았고, 그로 말미암아 위임입법이 양산된 것이 헌정의 현실인데, 이에 대하여는 다수의 학자들이 '법률에 의한 행정'이라기 보다 '행정규칙에 의한 행정' 또는 '행정규칙으로의 도피'라고 많은 비판을 하고 있기도 하다"고 전제하고, 이 사건에서 문제된 법률규정이 입법의 위임을 하면서 "보건복지부장관이 정하는 바에 따라"라는 형식을 사용함으로써 법규명령에 위임한 것인지 행정규칙에 위임한 것인지 분명하지 않기 때문에 이 경우에 위임입법의 한계의 일탈여부가 엄격하게 심사되어야 한다고 하고, 의료보험요양기관의 직업수행의 자유를 제한하는 그 지정취소의 경우에 국회는 그 취소의 사유에 관하여 국민들의 정당한 의료보험수급권의 보호 보험재정의 보호 및 의료보험 수급질서의 확립이라는 공공복리 내지 질서유지의 필요와 그 지정취소로 인하여 의료기관 등이 입게 될 불이익 등을 비교형량하여 일반 국민이 그 기준을 대강이라도 예측할 수 있도록 법률로서 명확히 정하여야 하고, 하위 법령에 위임하는 경우에도 그[224] 구체적인 범위를 정하였어야 함에도 불구하고 이 사건 법률조항에서는 그 지정취소 사유의 대강이라도 예측할 수 있게 규정하지 아니한 채 보건복지부장관에게 포괄적으로 백지위임하고 있으므로, 이는 헌법상 위임입법의 한계를 일탈한 것으로서 헌법 제75조 및 제95조에 위반된다고 보았다.
五. 結 論
_ 흔히 지적되는 바와 같이 경제규제법규는 그 자체가 부가가치를 창조하는 것은 아니지만 오늘날은 정부의 이러한 규제기능도 하나의 서비스로 관념되고 정부기능의 품질이 국가경쟁력의 한 요소가 된다. 따라서 민간부문의 경제활동에 대한 규제가 헌법이 지향하는 가치질서에 부응하는 정당한 입법목적을 가진 것일 뿐만 아니라 더 나아가서 사회적 총효용을 최대한 증가시키는 효율적인 규제수단을 갖춘 것인가에 대하여는 부단한 감시와 비판이 요구된다.
_ 그런데 우리나라에서는 이러한 경제규제입법에 대한 통제에 관하여 그 동안 주로 미국학계의 영향이 강한 정치학이나 행정학, 정책학 등 다른 사회과학의 분야에서는 활발히 논의되어 왔으나, 법학 특히 헌법학이나 경제법학의 관점에서는 이에 대한 사법적 통제 내지 사법의 역할에 관한 논의가 아직 본격적으로 이루어지지 못하고 있음이 사실이다.
_ 이처럼 경제규제입법에 대한 통제, 특히 사법적 통제가 활발하지 못했던 것은 기본권 상호간의 가치서열 내지 단계구조를 시인하고 경제적 생활영역에 관한 입법은 일차적으로 정치적 대표성이 있는 의회와 전문적 지식과 경험을 갖춘 행정부에 맡기고, 이에 대한 사법부의 심사는 최소한도로 그쳐야 한다는 이른바 이중기준의 원칙이나 입법재량론에 안주하는 경향에 기인하는 바가 크다고 할 것이다.
_ 분명히 사법심사에 관한 미국의 이중기준원칙이나 독일의 단계이론, 그[225] 리고 일본의 규제이분론이 보여주듯이 경제적 기본권에 대한 제한입법의 경우에는 인격적 가치를 내포하거나 민주적 정치과정에의 참여에 필수적인 기본권을 제한하는 입법에 비하여 대폭 완화된 심사기준을 적용하는 것이 오늘날 일반화된 경향임은 부인할 수는 없다.
_ 그러나 우리나라는 위에서 언급한 것처럼 개발독재시대에 졸속으로 양산된 경제관련규제입법이 이제는 시장경제질서의 존속과 성장에 장애가 되는 족쇄로 작용하고 이들의 합리적 정비가 시급한 과제로 부각되고 있는 현실에서, 이러한 과제를 과연 정치권이나 관료집단에만 일임하고 법원과 헌법재판소는 최소한의 통제로 만족하는 것이 반드시 권력분립주의의 논리적 결과인가 그리고 과연 그러한 태도가 사법에 대한 우리 사회의 욕구에 부응하는 것인가는 재검토되어야 하며, 나아가서 우리 사회의 발전단계와 현실을 반영함과 동시에 경제규제시스템의 세계적 조류를 반영하고 사회과학적 시각을 가미한 우리 나름의 정교한 위헌심사기준이 제시되어야 할 것이다.

키워드

경제법과 헌법,   경제활동,   경제법,   직업선택의 자유