[독일법]저당권의 특질과 종류

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목차

제 1 절 저당권의 서설
Ⅰ. 저당권의 의의
Ⅱ. 저당권의 사회적 기능
Ⅲ. 현대저당권의 특색
Ⅳ. 저당권의 법률적 성질

제 2 절 저당권의 설정
Ⅰ. 저당권설정계약
Ⅱ. 저당권설정계약의 당사자
Ⅲ. 저당권설정계약의 성립
Ⅳ. 저당권의 객체
Ⅴ. 저당권을 설정할 수 있는 채권(피담보채권)
Ⅵ. 부동산공사수급인의 저당권설정청구권
Ⅶ. 법정저당권의 성립

제 3 절 저당권의 효력
Ⅰ. 저당권의 효력이 미치는 범위
Ⅱ. 저당권의 효력이 미치는 목적물의 범위
Ⅲ. 우선변제적 효력
Ⅳ. 저당권의 실행
Ⅴ. 저당권과 용익물권

제 4 절 특수저당권
Ⅰ. 공동저당
Ⅱ. 근저당
Ⅲ. 입목저당 ………………………………………… 3

본문내용

내지는 계속적 거래관계로부터 생기는 다수의 채무를 일괄담보하는 것을 말한다. 근저당의 특질로서는 ① 피담보채권이 장래 증감 변동하는 점, ② 그 채권을 결산기에 가서 일정액까지 담보하는 점, ③ 채권이 현존하지 않더라도 저당권이 존재한다는 점이다. 이것은 저당권의 부종성이 완화되어 나타난 것이다.
2. 근저당의 설정
(1) 설정계약
근저당은 당사자의 물권적 합의와 등기로써 성립한다. 이러한 근저당설정계약과 동시에 당좌대월계약, 어음할인대부계약 등의 기본계약이 함께 행해지는 것이 보통이다.
(2) 등기
근저당설정등기에는 근저당이라는 뜻을 등기하고 피담보채권의 최고액을 명시하여야 한다. 이 최고액에는 피담보채권의 이자도 포함된다. 또한 기간에 대한 등기여부는 자유인데 기간을 등기하면 그 기간만료시를 결산기로 하며, 그 후에 생긴 채권은 근저당에 의해 담보되지 않는다. 그러나 기간의 등기가 없으면 근저당의 기초인 계약관계의 결산기가 도래할 때까지의 채권총액을 담보하게 된다.
3. 근저당의 효력
(1) 효력이 미치는 범위
근저당의효력은 근저당계약으로 정한 최고액의 범위내에서 현존하는 채권액의 전부에 미친다. 채무의 이자는 최고액에 산입한 것으로 간주되므로, 원본과 이자를 합한 것이 최고액을 넘으면 그 초과부분은 담보되지 못한다.
(2) 근저당의 실행
근저당을 실행할 수 있는 경우는 피담보채권이 확정되고, 확정된 채권의 변제기가 도래한 때이다. 그러나 이 확정의 시기까지 일어나는 일시적인 채권의 소멸, 이전, 또는 최고액의 초과는 근저당에 영향을 미치지 않는다. 근저당의 피담보채권이 확정되면 일반 근저당으로 전환되므로 저당권의 실행은 일반 저당권의 실행절차에 의한다.
4. 근저당의 처분과 소멸
(1) 처분
근저당은 그 기초에 존재하는 계약관계와 함께 양도될 수 있다. 이로 인해 근저당권자라는 지위에 변동이 생기고, 이 계약상의 지위는 채무를 포함하므로 근저당권자와 양수인 이외에 채무자를 포함하는 삼면계약으로 하여야 한다. 근저당의 처분은 등기함으로써 효력이 생긴다.
(2) 소멸
근저당은 피담보채권이 장래 발생하지 않을 것이 확정된 때에는 소멸한다. 또한 근저당의 계약에 기간이 정해져 있지 않은 경우에는 당사자는 상당한 기간을 정하여 계약을 해지할 수 있고, 이 기간의 만료시에 근저당이 소멸한다.
5. 특수한 근저당
(1) 포괄근저당
포괄근저당이라 함은 채권발생의 기초가 되는 계속적 거래관계에 의해 발생하는 채권뿐만 아니라, 당사자 사이에서 발생하는 현재 및 장래의 일체의 채권을 최고액까지 담보하기 위해 설정되는 근저당을 말한다. 포괄근저당은 저당권의 부종성에 전적으로 반하고, 부당하게 많은 최고액의 포괄근저당을 설정함으로써 담보물의 효율적인 이용을 불가능하게 하는 등의 남점이 있어 유효성이 문제된다. 그러나 근저당에 관한 규정을 두고 최고액을 등기하도록 하고 있어 그 유효성을 인정함이 타당하다.
(2) 공동근저당
공동근저당이라 함은 채권자가 동일한 채권을 위해 수개의 부동산에 근저당을 설정하는 것을 말한다. 보통의 공동저당에 관한 규정이 준용된다고 보아야 한다.
Ⅲ. 입목저당
1. 서설
민법은 수목이나 수목의 집단을 토지의 정착물로 보고 그 독립성을 인정하고 있지 않다. 그러나 사회에서는 입목을 지반으로부터 독립시켜 거래하는 관행이 있기 때문에 그 관행을 입법화한 것이 1973년의 ‘입목에 관한 법률’이다. 이 입목법에 의하면 수목의 집단으로서 소유권의 보존등기를 경료한 것을 입목이라 한다. 그것을 지반으로부터 독립된 부동산으로 봄으로써 지반에 대한 소유권이나 지상권의 처분의 효력이 입목에 미치지 않는 것으로 하는 동시에 지반과 분리하여 양도 또는 저당권의 목적으로 할 수 있는 것으로 하고 있다.
사회의 실제 거래에서는 입목의 양도에 대해서 등기방법보다는 명인방법이 많이 이용되므로 입목법에 의거하여 등기되는 것은 저당권의 설정을 위한 것이 많이 저당에 관한 것이 입목법의 중심을 차지하고 있다.
2. 입목저당권의 설정
입목저당권은 채권자와 채무자 또는 제 3자의 합의에 의하여 설정되고 등기를 효력발생요건으로 한다. 다만 입목을 목적으로 하고자 하는 경우에는 그 입목을 보험에 가입시켜야 한다.
3. 입목저당권의 효력
(1) 수목의 관리
1) 협정된 시업방법에 의한 경우
입목이 저당권의 목적이 된 경우에는 당사자 사이에 협정된 시업방법에 따라서 입목소유자가 이를 조림 육성하여야 할 책임을 부담하고, 다만 천재지변 기타 불가항력으로 인하여 입목에 손실이 발생한 경우에 한하여 그 책임을 면할 수 있을 뿐이다. 그러나 저당권설정자는 관할관청의 허가에 의하여 저당권자의 동의를 얻어 수목을 벌채할 수 있다.
2) 협정위반의 경우
위와 같은 시업방법에 의하지 않고 벌채된 수목에 저당권의효력이 미치는가의 여부에 대하여 특칙을 두고 있다. ①입목저당권은 수목이 토지로부터 분리된 후라 하더라도 그 수목에 대하여 미친다. ② 저당권자는 피담보채권의 변제기가 도래하기 이전이라 하더라도 이러한 불법벌채의 수목에 대하여 경매할 수 있다. 그러나 그 경락대금은 곧 변제에 충당하는 것이 아니라 공탁하여야만 한다. ③ 수목의 소유자는 상당한 담보를 제공함으로써 경매의 면제를 신청할 수 있다.
(2) 법정지상권
입목의 경제적 효용을 보전하고 나아가서는 담보가치를 높임으로써 입목저당권의 실효성을 강화하기 위하여 입목법은 입목저당권의 독립성을 유지하는 규정을 두고 있다. 즉 토지와 입목이 동일한 소유자에게 속하는 경우에 토지 또는 입목만이 저당권의 목적이 된 때에는 민법과 동일한 취지에서, 저당권설정자는 경매의 경우 지상권을 설정하는 것으로 하여 법정지상권을 발생시키고 지료에 관하여는 당사자의 약정에 따르도록 하고 있다.
(3) 지상권자 및 전세권자에 대한 효력
지상권자나 토지임대인에게 속하는 입목이 저당권의 목적으로 되어 있는 경우에는 지상권자는 임대인은 저당권자의 승낙없이 그 권리를 포기하거나 계약을 해지할 수 없다. 이것은 설정자의 자의에 의하여 저당권자의 권리가 침해당하지 않도록 하기 위한 조치이다.
Ⅳ. 이 밖에도 특수한 저당으로는 항공기저당, 자동차저당, 선박저당, 건설기계저당, 공장저당 등이 있다.

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