행정법 서브<법치국가원리><행정법의일반원칙><개인적 공권>

본문내용

강도가 강함)과 달리 자기구속은 성격상 번복이 쉬워 평등원칙, 신뢰보호원칙이 퇴색될 우려가 있음
-행정규칙에 대해 사실상 법으로서 효력인정권력분립원칙상 문제
-행정의 탄력성 해하고 행정활동 경직화 초래
5.요건 ①재량행위의 영역 ②행정선례의 존재요부 ③사안의 성격이 같을 것
6.검토
-행정규칙인 재량준칙이 적용됨으로써 일정선례가 형성되는 경우에 이에 위반된 처분을 하면 위법하게 되는데 이 현상을 두고 행정규칙이 자기구속원칙을 매개로 하여 법규로 전환되는 것으로 해석하는 견해 있음타당치 않음 행정처분이 위법하게 되는 이유는 자기구속원칙에 위반하였기 때문이지 재량준칙이 법규로 전환되어 법규화된 재량준칙에 위반하였기 때문은 아님
Ⅴ.부당결부금지원칙
1.의의
-행정기관이 행정활동을 행함에 있어서 그것과 실체적인 관련이 없는 반대급부와 결부시켜서는 안된다는 것
-행정목적을 달성하기 위한 수단이 다양해 짐에 따라 그 수단의 선택이나 급부에 일정한 한계를 설정하려는 의도에서 구성된 이론
2.요건
1)행정기관의 권한행사
2)행정청의 권한행사와 상대방의 반대급부와 결부 또는 의존되어 있을 것
3)공권력의 행사와 반대급부사이에 실체적 관련성이 없을 것
<개인적 공권>
Ⅰ.개인적 공권의 의의
-소송의 기본 메카니즘: 권리침해를 받은 사람만이 법원의 심사대상 받을 자격 부여받음
-사법관계의 경우 의무위반 시 즉, 위법 시 개념필수적으로 권리침해/but 행정법규의 경우에는 위법이 곧바로 권리침해로 귀결되지 않음. 반사적 이익침해시 법적이익보호X재판X
그렇다면 과연 어떤 경우에 행정법규의 위법이 권리침해로 귀결되는가(원고적격의 문제)
행정법규는 공익+사익으로 구성법규정이 개인의 이익을 보호하고 있는지의 여부초점위법은 법 규정을 위반/권리침해는 법의 내용이 개인의 이익을 보호하는 경우 그 보호범위 내의 사람에게 권리침해가 인정됨
-공법관계 공권과 공의무로 구성/공권은 국가적 공권과 개인적 공권으로 분류
-공권: 공법관계에 있어서 직접 자기를 위하여 일정한 이익을 주장할 수 있는 법적인 힘
-공권은 법에 의해 보호됨으로 침해된 경우 소송 등을 통해 법적 구제 받을 수 있음
Ⅱ.유사개념과의 구별
1.반사적 이익과의 구별
-반사적이익:법규 공익상 견지에서 행정주체,제3자에 대하여 일정한 의무 부과하고 있는 결과 개인이 이익을 향유하더라도 법에 의한 보호를 받지 못하는 이익
-공권과 반사적이익 구별 실익: 어떤 이익을 소송을 통해 구제받을 수 있을 것인가의문제
2.보호이익과의 구별
-행소법 12조의 법률상이익과 권리의 관계 논쟁
법률상이익(보호이익) 권리는 아니면서도 그렇다고 반사적 이익으로 볼 수도 없는 이익으로서 행정쟁송을 통하여 구제되어야 할 이익개인 행정쟁송 통해 자기 이익 주장키 위해서는 법에 의해 보호되는 이익이면 족하고 반드시 공권의 존재 요하지 않음
3.보호할 가치 있는 이익과의 구별
-소송법적보호이익설: 법적으로 보호할 가치 있는 이익 침해시 소송통한 구제 가능한가
-권리란 현행 실정법에 의해 보호되고 있는 이익을 말하므로 아직 법에 의해 보호되고 있지는 않고 법에 의해 보호될 가치(필요)있는 이익은 권리가 될 수 없음
*비판:①권리는 법적으로 보호되는 이익 의미법률상 보호이익,법에의해 보호되는 이익은 권리의 다른 표현 일뿐 ②행정소송통해 구제 받을 수 있는 이익 범위 넓히기 위한 개념으로서 보호이익국민 권리구제 확대는 굳이 새로운개념 도입안해도 확대 가능
Ⅲ.공권의 발생과 성립요건
1.공권의 발생요인: 행정행위(처분)통해 공권 발생하는 경우+공법상 계약
2.공권성립의 3요소론
1)강행법규상의 작위의무 존재
-공권성립하기 위해 먼저 행정주체에게 일정한 작위,급부 등 의무를 부과하는 강행법규필요
-행정주체에게 재량이 인정되고 있는 경우 공권 발생X
비판: 행정법규는 국가질서에 대한 규제적인 성격을 지님에 따라 사적자치의 원리 적용을 할 수 없고 사회경제적 약자보호등의경우에 임의규정으로 제정할 수 없는 등의 이유로 모두 강행법규적 특징을 지닌다. 따라서 실질적으로 필요없는 요건
2)사적이익의 보호
-공권성립: 공익실현목적+사적(개인적)이익 보호
-보호규범이론: 사적이익의 보호여부 판단을 위한이론으로서 우리나라는 관련규정+전체법률+헌법까지 검토 독일의 경우 위험행위를 야기한 특정규범에 한정이에 대해 우리나라의 보호규범이론이 권리성립에 있어 엄격, 인색하다는 비판 있음보호규범이론의 검토범위에 있어서 독일의 경우보다 괄목하게 포괄적이므로 비판의 적실성이 낮기는 하나. 한국의 경우 독일보다 검토범위가 넓다고 하여 반드시 독일보다 발전적인 경우라 할 수는 없음독일은 개인의 권리침해의 해결을 정당조직을 비롯한 정치적 메카니즘을 이용해 유도리 있게 해결하지만 우리나라의 경우에는 모든 해결을 법원에만 맡기고 있어(실질적으로 법원을 통한 해결이 어려운 경우가 많음) 개인 권리구제에 적절치 못한 측면이 존재but 주관소송이 유지되는한 보호규범이론은 필수불가결함
3)의사력 또는 법상의 힘 존재
-공권이 성립하기 위해서는 개인이 받는 이익을 행정주체에 대하여 궁극적으로 소송을 통하여 관철시킬 수 있는 법상의 힘이 부여되어야 함
-이또한 모순성 있는 요건 권리구제의 보장을 위한 요건이지만 오히려 권리구제위해 법상의 요건을 요구하게 됨으로써 권리구제의 길은 제한되고 좁아지게되는 결과 가져옴별도의 연결없이 위법한 제재에 대해서는 마땅히 권리구제의 길이 열려야 하는것이 바람직함
3.검토:
-3요소론 이후 이론및 실정법 발전의 결과행정소송에 있어 열기주의에서 개괄주의변화 의사력의 존재는 더 이상 필요하지 않다고 보는것이 일반적
-반대:독일의 경우는 개별규정에 의해 개인적 공권을 사법적으로 관철시킬 수 있는 다양한 행정소송 유형이 보장되어 있으나 우리나라의 경우 행정소송유형이 독일에 비해 매우 빈약하고 불충분하게 마련되어 있어 개인적 공권이 사법적으로 관철되는 가능성이 매우 제한되어 있는 상황개인적 공권성립을 위한 이 요건은 우리나라에서 개인적 공권내용에 상응한 다양한 소송유형이 마련되기까지 아직도 여전히 중요한 의미
4.공권의 확대화경향
1)재량행위의 기속행위로의 전환
2)사익보호규범의 확대
5.공권과 기본권

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