국제사법(신창섭 저) 정리노트-1

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목차

제 1 편 총론
제 1 장 섭외적 법률관계와 국제사법
제 2 장 국제사법 일반론
제 3 장 국제사법의 발전
제 4 장 국제사법의 이념
제 5 장 우리나라 국제사법

제 2 편 국제사법 총칙
제 1 장 서론

본문내용

성립하기 위해서 필요한 의사의 외부적 표현방식
ex) 의사표시에 있어서 구두 또는 서면방식, 물권적 법률행위에 있어서 등기나 인도, 증여에 있어서 서면의 방식 또는 유언에 있어서 자필방식이나 증인의 참여 등
<국제사법 제17조 [법률행위의 방식]>
① 법률행위의 방식은 그 행위의 준거법에 의한다.
⇒ 국제사법 규정에 있어서 법률행위의 성립요건 및 효과에 관한 규정이 없다.
법률행위의 성립요건 및 효과는 각각의 법률행위의 준거법에서 규정하기 때문이다.
② 행위지법에 의하여 행한 법률행위의 방식은 제1항의 규정에 불구하고 유효하다.
③ 당사자가 계약체결시 서로 다른 국가에 있는 때에는 그 국가중 어느 한 국가의 법이 정한 법률행위의 방식에 의할 수 있다.
→ 행위를 행한 국가가 2개의 국가
행위지 : 2개의 국가 모두[어느 한 국가의 방식에 해당(밀접한 관련)되면 그 국가의 법에 의한다.]
④ 대리인에 의한 법률행위의 경우에는 대리인이 있는 국가를 기준으로 제2항에 규정된 행위지법을 정한다.
⑤ 제2항 내지 제4항의 규정은 물권 그 밖에 등기하여야 하는 권리를 설정하거나 처분하는 법률행위의 방식에 관하여는 이를 적용하지 아니한다.
→ "물권 그 밖에 등기하여야 하는 권리" - 부동산소재지법에 의하는 권리이다. 즉 행위지법이 적용X
⇒ 법률행위의 방식을 일반적으로 규정한 것
별도로 각각의 법률행위 방식을 규정하지 않은 경우에 적용된다. 즉 별도의 법률행위 규정에 규정된 방식이 있으면 <국제사법 제17조>가 적용X
※ 법률행위의 성립요건 및 효과가 별도로 규정된 방식
- 소비자계약의 방식
- 혼인의 방식
- 유언의 방식
- 어음행위의 방식
⇒ 이 규정들에 있어서는 <국제사법 제17조> 적용X
■ 대법원 1988.2.23. 선고 86다카737
배춘기(한국, 82년 사망) →→→→→→ 문양숙(한국, 80년 이혼)
부동산 소유(한국) →子 배재영(한국)
→ 외국적 요소X - 한국의 상속법에 의한 상속 및 상속 등기까지 완료한 상태
혼인계속 중...
배춘기(한국) →→→사실혼 관계→→→ 도요히다 지미꼬(일본)
→ 갑, 을(일본, 미성년자) : 일본법에 따라 인지신고
일본에 있는 갑과 을이 배춘기의 사망 후 한국에 있는 배춘기 소유의 부동산을 대상으로 한국의 배재영에게 상속지분 요구를 하였다. → 외국적 요소O
한국법원 : 상속의 준거법(사망 당시 피상속인의 본국법, 즉 한국법) - 본문제
→ 문양숙은 이혼으로 상속이 될 수 없고, 지미꼬는 사실혼 관계이므로 이 역시 상속과 관련되지 않은 사항으로 이 상속의 문제에서 따지지 않음.
따라서 배재영과 갑, 을을 대상으로 따져보는 것이 중요
→ 혼인 외의 친자관계(인지) - 선결문제
인지의 실질적 성립요건<국제사법 제41조>
<국제사법 제41조 [혼인 외의 친자관계]>
① 혼인 외의 친자관계의 성립은 자(자)의 출생 당시 모의 본국법에 의한다. 다만, 부자간의 친자관계의 성립은 자(자)의 출생 당시 부(부)의 본국법 또는 현재 자(자)의 상거소지법에 의할 수 있다.
② 인지는 제1항이 정하는 법 외에 인지 당시 인지자의 본국법에 의할 수 있다.
③ 제1항의 경우 부(부)가 자(자)의 출생전에 사망한 때에는 사망 당시 본국법을 그의 본국법으로 보고, 제2항의 경우 인지자가 인지전에 사망한 때에는 사망 당시 본국법을 그의 본국법으로 본다.
→ 성립O
인지의 방식 : 인지에 관한 규정X → <국제사법 제17조>에 의함
<국제사법 제17조 [법률행위의 방식]
① 법률행위의 방식은 그 행위의 준거법에 의한다.
② 행위지법에 의하여 행한 법률행위의 방식은 제1항의 규정에 불구하고 유효하다.
③ 당사자가 계약체결시 서로 다른 국가에 있는 때에는 그 국가중 어느 한 국가의 법이 정한 법률행위의 방식에 의할 수 있다.
④ 대리인에 의한 법률행위의 경우에는 대리인이 있는 국가를 기준으로 제2항에 규정된 행위지법을 정한다.
⑤ 제2항 내지 제4항의 규정은 물권 그 밖에 등기하여야 하는 권리를 설정하거나 처분하는 법률행위의 방식에 관하여는 이를 적용하지 아니한다.
→ 일본법
⇒ 실질적 성립요건 + 방식 → 이 중 하나의 법에 의하면 충족된다.
한국법에 따라 인지신고를 하지 않았어도, 일본법에 따라 인지신고를 하였으므로 혼인 외의 친자관계가 성립되어 갑, 을이 자식으로 인정되며, 그에 대한 상속이 인정된다.
광주지법 : 상속의 준거법 안에 혼인 외의 친자관계 문제를 파악함으로써 종속적 판단문제로 하여, 상속을 인정하지 아니하였다.
대법원 : 혼인 외의 친자관계를 우선적으로 파악하고, 상속의 준거법을 후선위로 파악하는 독립적 법률관계로 파악하여 상속을 인정하였다.
★ 반정여부
이 사항은 해당 조항<국제사법 제41조> 등의 여러 가지 조건에 어느 하나에 요건이 해당되면 충족되므로, 반정이 허용할 여지가 없다.
★ 추가로 지미꼬가 상속권을 주장했을 경우
→ 법률상의 처가 아닌 사실혼 관계이기 때문에 해당하지 않는다?
혼인의 성립요건 <국제사법 제36조 제1항>
혼인의 방식 <국제사법 제36조 제2항>
★ 부동산이 중국에 있는 경우(부동산이 상속의 대상이 되는지 여부)
→ 동산 부동산은 일반적으로 상속의 대상이 되나, 중국법에 의하여 상속의 대상이 안 된다 할 시에는 물권의 소재지법으로 다시 따져 보아야 하며, 상속이 허용되는 때에는 등기에 관하여 부동산 소재지법에 따라 중국법으로 따져보아야 함.
⇒ 방식이 성립되면 실질적 성립요건이 성립된 것으로 본다.
섭외사법 제20조 제1항, 제2항(국제사법 제41조)에 의하여 인지의 요건과 효력은 부의 본국법에 의하되 인지의 방식은 법률행위 방식에 관한 같은 법 제10조(국제사법 제17조)에 따라야 할 것인즉, 같은 조 제1항에는 법률행위의 방식은 그 행위의 효력을 정한 법에 의한다고 규정하고 제2항에는 행위지법에 의하여 한 법률행위의 방식은 전항의 규정에 불구하고 이를 유효로 한다고 규정하고 있으므로, 외국에서 하는 한국인의 인지는 한국법이 정한 방식에 따라 외국에 주재하는 한국의 재외공관의 장에게 인지신고를 할 수도 있고 행위지인 외국법이 정하는 방식에 따라 그 나라 호적공무원에게 인지신고를 할 수도 있다.

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국제사법,   섭외적,   국제,   사법