부부간의_계약취소권_김재연

목차

Ⅰ. 부부간의 계약취소권

1. 의의 및 취지

2. 요건

3. 취소원인

4. 취소방법과 효과

5. 제3자 보호의 문제

Ⅱ. 대법원 1993. 11. 26. 선고,93다40072 판결의 검토

1. 사실관계의 파악

2. 주요 논점

3. 판결요지

4. 검토

본문내용

있다. 위와 같은 경우에는 취소를 인정하는 것이 타당하게 되는데, 대법원 판결처럼 일반명제의 확립 후 적용시키는 해석기준을 적용하게 되면, 취소권이 배제되어 이것은 각 경우에 오히려 부당한 결과를 초래하고, 구체적 타당성을 잃게 된다. 이와 같이 볼 때, 이 부부간의 계약취소권에 관하여는 그 규정이 존재하는 한 ‘혼인중’ 의 의미를 제한하는 일반명제를 확립한 뒤, 외부에서 제한하는 방식이 아니라, 하나 하나의 구체적 사정에 따라 이에 맞도록 권리남용의 이론에 의하여 판단하는 것이 바람직할 것이다. 김주수, 판례연구, 법률신문 1980.10.27(1367호)
(3)사견
현실에 비추어 (2)의 입장이 판례에 대해 적절한 문제의식을 가지고 접근한 것으로 여겨지므로 찬성한다. 즉, 판례와 같이 ‘혼인 중’ 문구를 해석할 때, 사실상 파탄이 난 경우에는 혼인중이 아닌 것으로 본다는 해석을 하게 되면, 당사자 일방 특히 남편에 의하여 악용되는 경우가 생겨 오히려 악용자를 보호하는 부당한 결론이 생기게 된다는 점을 간과하여서는 아니 될 것이다. 따라서 본 규정이 존재하는 한 권리남용의 이론에 따라 구체적 사정에 따라 판단하는 것이 타당하다.
입법론적으로 주장되고 있는 828조 폐지론과 관련하여 생각해 보면, 828조를 존치시키되 그 취소권의 남용여부를 권리남용의 이론에 비추어 판단하는 것이 현실 속에서 본조를 둘러싼 긴장관계에 대하여 균형있게 접근하는 것이라고 생각한다. 폐지론측의 논거와 주장을 보면 828조가 악용될 경우가 있음으로 인하여 선용의 여지를 가지고 있는 조문을 폐지하자는 것에 이르고 있다. 폐지론에서 주장하는 바와 같이 본조의 취지가 약해지는 경우가 있고 악용될 경우도 있음은 인정되는 반면, 폐지론의 주장과 논거는 여전히 부부사이의 계약이 애정 등 특수한 관계에 의하여 발생하는 것을 고려하여 완화된 취소권을 인정할 여지가 있음에는 닿지 못하고 있다. 즉, 폐지론측의 주장과 논거는 본조를 존치시킴으로써 얻을 수 있는 이익 중 일부에는 이르지 못한다. 이것이 현재 828조를 둘러싼 현실 속의 긴장관계인 것인데, 악용될 여지가 있으나 선용될 여지도 있는 제도가 본조라면, 일괄적으로 폐지하기 보다는 존치시키면서 그 남용여부에는 법관이 권리남용여부를 판단하여 각개의 사건을 해결하는 방안을 취하여 사회내에서 제도가 선용되도록 운용하는 것이 사회의 이익과 개인의 권리 보호에 있어 보다 유용한 방안이라고 생각한다.

키워드

부부간의,   부부간의_계약취소,   부부간의_계약취소권_김재연