간통죄의 구성요건과 처벌

목차

Ⅰ. 서 논

Ⅱ. 보호법익

Ⅲ. 객관적 구성요건요소
1. 행위주체
2. 행위

Ⅳ. 주관적 구성요건요소

Ⅴ. 구성요건해당성

Ⅵ. 객관적 처벌조건

Ⅶ. 소추조건
1. 일반론
2. 구체적 소추조건
3. 간통의 종용과 유서

Ⅷ. 죄 수

Ⅸ. 다른 범죄와의 형평성 문제

Ⅹ. 입법론
1. 폐지론
2. 존치론

결 논

본문내용

문란화를 경계해며, 姦通도 타방 배우자를 侵害ㆍ侮辱하는 것이므로 피해자 없는 범죄라 할 수 없고, 이혼시 약자의 입장에 있는 여성들이 慰藉料를 받아낼 수 있는 방편의 하나로 告訴權을 이용하는 현실을 무시할 수 없으며, 간통의 불법성과 그에 대한 처벌을 형법에 규정함으로 교육적ㆍ규범형성적 의미를 획득할 수 있다는 점, 사회적ㆍ문화적으로 결혼이나 이혼이 갖는 의미가 性道德에 대한 국민적 傳統性을 배격할 지와 부부간의 성에 대한 성실의무는 우리 사회의 도덕기준으로 정립되어 있고, 아직도 貞節觀念의 부정은 전통 그 자체에 대한 反價値이므로 姦通罪는 우리의 傳統觀念에 일치하는 정당한 立法이라는 점등을 논거로 들고 있다
이수성, "刑法的 道德性의 限界에 관하여"(刑法改正의 諸論點)
. 간통죄는 가정과 혼인의 순결을 보호하기 위한 제도로서 헌법적 기본권의 구체화 규범으로서의 성격을 지니고 있으며 형법과 윤리의 중첩성을 갖고 있어 단순한 윤리범주에만 국한시킬 수 없다. 또 간통죄는 개인의 사생활 문제이기 이전에 一夫一妻制 결혼제도의 유지와 가족생활의 보장과 관련된 사회적 법익의 차원에서 제기되는 문제이다
최영승, 간통죄의 비범죄화에 관한 연구 14면
. 헌법재판소도 존치론에 서 있다
憲裁, 2001.10.25, 2000 헌바 60; 1993. 3.11, 90 헌가 70; 1990. 9.10, 89 헌마 82
.
사 건 명 : 형법 제241조 위헌소원
사건 종류 : 헌법
주 심 : 김경일
결 과 : 합헌
판시사항
간통죄 처벌규정인 형법 제241조의 위헌여부 (소극)
판결요지
선량한 성도덕과 일부일처주의 혼인제도의 유지 및 가족생활의 보장을 위하여나 부부간의 성적 성실의무의 수호를 위하여, 그리고 간통으로 인하여 야기되는 배우자와 가족의 유기, 혼외자녀 문제, 이혼 등 사회적 해악의 사전예방을 위하여 배우자 있는 자의 간통행위를 규제하는 것은 불가피한 것이며, 그러한 행위를 한 자를 2년 이하의 징역에 처할 수 있도록 규정한 형법 제241조의 규정은 성적 자기결정권에 대한 필요 및 최소한의 제한으로서 헌법 제37조 제2항에 위반되지 않는다. 간통죄가 피해자의 인내심이나 복수심의 다과 및 행위자의 경제적 능력에 따라 법률적용의 결과가 달라지는 측면이 있는 점을 무시할 수는 없으나, 이는 개인의 명예와 사생활보호를 위하여 간통죄를 친고죄로 하는데서 오는 부득이한 현상으로서 형법상 다른 친고죄에도 나타날 수 있는 문제이지 특별히 간통죄에만 해당되는 것은 아니며, 배우자 있는 자의 간통행위 규제가 불가피하고 배우자 모두에게 고소권이 인정되어 있는 이상 간통죄의 규정은 헌법 제11조 제1항의 평등원칙에도 반하지 아니한다. 간통죄의 규정은 헌법 제36조 제1항의 규정에 반하는 법률이 아니라 오히려 위 헌법규정에 의하여 국가에게 부과된, 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 한 혼인과 가족생활의 유지·보장의무 이행에 부합하는 법률이다.
급속한 개인주의적·성개방적인 사고방식에 따른 우리 사회의 구조와 국민의식의 커다란 변화에도 불구하고 우리 사회에서 고유의 정절관념 특히 혼인한 남녀의 정절관념은 전래적 전통윤리로서 여전히 뿌리깊게 자리잡고 있으며, 일부일처제의 유교 사회에서 간통은 결국 현재의 상황에서는 사회의 질서를 해치고 타인의 권리를 침해하는 경우에 해당한다고 보는 우리의 법의식은 여전히 유효하다고 아니할 수 없다. 다만 입법자로서는, 첫째 기본적으로 개인간의 윤리적 문제에 속하는 간통죄는 세계적으로 폐지추세에 있으며, 둘째 개인의 사생활 영역에 속하는 내밀한 성적 문제에 법이 개입함은 부적절하고, 셋째 협박이나 위자료를 받기 위한 수단으로 악용되는 경우가 많으며, 넷째 수사나 재판과정에서 대부분 고소취소되어 국가 형벌로서의 처단기능이 약화되었을 뿐만 아니라, 다섯째 형사정책적으로 보더라도 형벌의 억지효나 재사회화의 효과는 거의 없고, 여섯째 가정이나 여성보호를 위한 실효성도 의문이라는 점 등 간통죄폐지론의 주장과 관련하여, 우리의 법의식의 흐름과의 면밀한 검토를 통하여 앞으로 간통죄의 폐지 여부에 대한 진지한 접근이 요구된다.
.結論
以上으로 간통죄에 대하여 살펴보았다. 간통죄는 자기의 배우자 외의 자와 성교를 함으로 이루어지고 거기에는 고의가 있어야 한다. 또 간통죄는 고소가 있어야 처벌이 가능한 죄이다. 단 배우자가 간통을 종용하거나 유서한 경우는 고소할 수 없다. 그리고 죄수에 있어서는 매 성교시마다 1개의 간통죄가 성립한다고 본다. 간통죄는 다른 성풍속에 관한 죄의 법정형에서 비교해 볼 때 좀 가혹해 보이지 아니하다 할 수 없다.
간통죄의 존폐론에서 많은 이견이 있고 그 의견도 매우 분분한 실정이다. 姦通罪가 단순한 性風俗을 보호하기 위한 윤리범죄라면 보충성원칙상 비범죄화하는 것이 옳다. 그러나 姦通罪는 가정과 혼인의 순결을 보호하는 헌법규범을 구체화한 규범이다. 형법도 이 점을 감안하여 姦通罪를 그대로 존치키로 한 것이고 이번 헌법재판소의 합헌 결정도 이와 같은 취지라 볼 것이다. 단지 거기에 있어서는 간통죄폐지론의 주장과 관련하여, 우리의 법의식의 흐름과의 면밀한 검토를 통하여 앞으로 간통죄의 존폐여부에 대한 진지한 접근이 요구된다고 판시 하였듯이 현재 합헌이 되었다고 해서 앞으로 영원히 합헌이 될 수는 없고 앞으로 사회의 흐름에 맞춰 이 법의 존폐가 결정되어야 하는 것이 합당하다 보는 바이다.
[참 고 문 헌]
1.單行本
김일수,[형법각론],박영사,1999
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서일교,[형법각론],박영사,1982
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정성근,[형법각론],법지사,1996
정영석,[형법각론],법문사,1983
진계호,[형법각론],대왕사,1996
2.論文
최영승,"간통죄의 비범죄화에 관한 연구; 실증적 분석을 중심으로"
한양대학교,2000
차용석,"간통죄에 대한 고찰",고시계,1987.3.

키워드

간통죄,   신분범,   혼외정사,   진정자수범,   형법 제241조