저당권의 실행과 관련된 민법

본문내용

가 있다. 또한 동취지의 판례로 대판1992.6.26. 92다9388.
_ 그러나 이 판례나 이에 대한 전주(36)의 각 평석에서는 공동저당이라는 점에 특별한 배려를 하지 않은 느낌이 든다. 건물의 신소유자는 저당권자에게 대항할 수 있는 건물의 이용권을 승계하였고 볼 수 있으므로,주37) 또한 앞서 본 구건물을 기준으로 법정지상권이 성립한다는 판례의 입장에서 본다면, 본 판결의 결론은 당연한 것이다. 이러한 판례의 입장은 후술(후주(40)참조)하는 個別價値考慮設에 입각한 것이라고 할 수 있다.주38) 이에 대해 전주(36)의 각 평석은 신건물을 기준으로 법정지상권이 성립한다고 주장한다.
주37) 신소유자에게의 법정지상권 승계의 관계는 다음의 판례(대판1991.5.28. 91다6658. 이에 대한 해설로 이윤승. 대법원판례해설15호. 317면이하가 있다)가 잘 나타내고 있다. 즉. [동일인의 소유에 속하던 토지와 지상건물 중 건물을 양수한 자가 미등기 건물인 관계로 소유권이전 등기를 경료하지 못하였다면, 그 소유권은 여전히 양도인에게 남아 있다고 할 것이고, 그러는 사이에 토지 위에 설정된 저당권이 실행된 결과 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는 양도인이 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하고, 건물 소유자가 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하기에 앞서 건물을 양도하기로 하였다고 볼 수 있다.]
주38) 유사한 학설로 이상태. 법정지상권. 고시연구94년8월호. 93면이하가 있다.
_ 그러나 신건물을 위해 법정지상권이 성립하려면 역시 신건물에 새로이 토지와 동순위의 저당권을 설정하든가, 아니면 저당권을 포기하는 경우이어야 할 것이다주39) 이러한 문제에 대해서는, 물론 실태조사 등을 통해 공동저당을 설정하는 이유를 명확히 해야 하겠지만, 일부러 공동저당을 설정한다는 점에 비추어, 저당권자는 전체의 가치를 파악하고 있고, 집행방해를 방지할 필요성이 있다는 점을 근거로(또한 민법362조를 유추하여), 원칙적으로 법정지상권은 성립하지[79] 않는다고 보아야 한다는, 일본에서의 全體價値考慮設주40)
주39) 단 양창수. 전주(36) 평석에서는 이러한 가능성을 민법362조를 통해 예외적으로 인정하고 있다. 이러한 입장은 원칙과 예외가 바뀌었지만 후술하는 全價値考慮設과 일맥상통한 것으로 획기적인 見解라고 할 수 있다. 이에 대해 유승관, 전주(36) 평석은 신건물을 기준으로 지상권이 성립된다고 주장하면서, 다른 한편으로 위와 같은 양창수 평석에 대해 법정지상권을 인정하지 않는 기준을 명확히 하는 것은 어렵다라고 하지만, 예외를 인정하지 않으면서 신건물을 기준으로 한다는 점에 문제가 있다.
주40) 全體價値考慮設이란, 저당권자가 공동저당을 설정받을 때에는 토지와 건물전체의 가치를 파악하여 저당권을 설정한 것이므로, 건물이 멸실되어 건물저당권이 소멸하면, 토지저당권은 나대지가치를 파악하는 것으로 보아야 하고, 건물의 재축시에는 신건물에 대해 토지저당권과 동순위의 공동저당권을 설정받는 등의 특별할 사정이 없는 한, 법정지상권은 성립하지 않는다는 이론이다. 이러한 이론은 집행방해에 대처하기 위한 집행실무로서 東京地裁報行處分1992.6.8判例785號198면이 처음으로 채택하고, 이어 最高裁1997.2.14民集51卷2號375면과 동1997.6.5民集51卷5號2116면(기타, 필자가 법률신문1999.1.7자 15면에 소개한 最判1998.7.3판결례 참조)에 의해 판례의 입장으로 자리잡았다. 이에 대한 기존의 이론을, 저당권자는 각각의 부동산의 가치를 개별적으로 판단한(토지저당권은 건물을 위한 법정지상권을 공제한 가치를 담보의 목적으로 한) 것이므로, 건물의 재축이 집행방해 등 신의칙위반에 해당되지 않는 한, 구건물을 기준으로 법정지상권이 성립하여도 저당권자에게 불이익은 없다고 해석하는 個別價値考慮設이라 한다. 아울러 국내에서도 全體價値考慮設를 지지하는 견해로 손태호, 일괄경매와 법정지상권, 대법원판례해설 1998년 상반기(제30호), 50면 이하, 특히 62면 이하가 있다(이 부분은 학회발표시 지정토론을 해 주신 윤진수 교수님의 교시에 의한다).
_ 이 타당하다고 생각된다. 아울러 공동저당설정후의 건물의 재축에 관한 문제에 대해서는 일괄경매를 강제해야 한다는 주장도 있다. 그러나 일괄경매는 저당권자의 권리인 동시에 집행법원의 재량이고,주41) 노후건물이 있는 경우에는 매각시 나대지보다도 경매가격이 하락할 위험이 있으며, 우선변제액의 확정 또한 문제이고, 일괄경매신청에 따른 수수료도 그만큼 증가하게 된다. 결국 단순히 저당권자의 부담으로 일괄경매를 강제해야 할 이유는 찾기 힘들다.주42)
주41) 대결1987.2.36. 86마341, 86마카22결정참조. [공동저당권자가 공동저당물중 일부만에 대하여 저당권을 실행한다고 하더라도 이는 저당권자의 권리에 속하는 것이고 경매법원은 대지와 지상건물이 함께 경매신청이 되어 경매의 목적물이 된 경우에는 그 대지와 그 지상건물의 경제적, 사회적인 용도와 효용으로 보아 이를 일괄경매함이 상당하다 할 것이나 그 중 하나만이 경매신청이 된 경우에는 그 부분에 대하여만 경매하여야 할 것이고, 그 절차의 진행중에 다른 저당권자로부터의 일괄경매신청이 있었다 하여 반드시 일괄경매하여야 하는 것은 아니다.] (해설로 권남혁. 대법원판례연구7호. 271면 이하). 동취지의 판례로 대판1983.3.22. 81다43.
주42) 단 양창수, 전주(36)115면에서와 같이 저당권자에게 자기지상권 또는 자기임차권을 인정하는 것이 가능한지는 검토할 만한 문제이고, 이는 저당권이 갖는 가치권으로서의 한계를 어떻게 극복하느냐에 달려 있을 것이다. 그러나 판례는 채무자가 대지에 대하여 저당권을 설정할 당시 저당권자를 위하여 동시에 지상권을 설정하여 주었다고 하더라도, 저당권설정당시 이미 그 대지상에 건물을 소유하고 있고 그 건물에 관하여 이를 철거하기로 하는 등 특별한 사유가 없으면, 저당권의 실행으로 그 지상권도 소멸하므로 건물을 위한 법정지상권이 발생한다고 본다(대판1977.7.12. 76다1078, 1079: 대판1991.10.11. 91다23462).
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