각국 헌법재판기관의 구성방법과 헌법재판소의 민주적 정당성

목차

Ⅰ. 문제제기

Ⅱ. 각국 헌법재판기관의 구성방법
1. 오스트리아
2. 독 일
3. 이탈리아
4. 스페인

Ⅲ. 입법자에 대한 불신
1. 입법자에 의한 헌법침해
2. 다수결원리와 소수파보호
3. 입법의 의미변화

Ⅳ. 헌법재판소의 민주적 정당성
1. 헌법재판관의 선출
1) 최고법원 법관의 선출절차
2) 헌법재판관의 선출절차
3) 민주적 정당성의 매개유형
4) 정당의 개입
5) 선출절차상의 문제점
2. 헌법재판소의 결정도출절차
3. 헌법재판소의 헌법에의 기속
4. 형식적 정당성과 실질적 정당성

Ⅴ. 헌법재판소의 입법권통제의 자제
1. 공평성과 중립성
2. 입법자의 입법형성권존중
3. 정치문제이론과 사법적 자제
4. 사법적 자제의 내용

Ⅵ. 결 론

참고문헌

본문내용

swidriges Gesetz, S.37ff.; Gusy, Parlamentarischer Gesetzgeber, S.189ff.; Ipsen, Rechtsfolgen, S.107ff.
을 들 수 있는데, 이것은 입법적 규율의 제한으로 나타난다.
) Vgl. Jekewitz, Der Staat 1980, S.546.
이러한 것들은 법률을 무효선언하여 효력을 상실시킴으로 인하여 야기될 수 있는 법적 공백을 방지한다고 한다는 의미가 있음은 물론이고, 가능한한 입법자의 입법형성권 을 존중하기 위하여 헌법재판소가 司法的 自制를 한다는 측면으로도 이해할 수 있을 것이다.
2) 其 他
헌법재판소는 事實의 確定과 事實의 豫測可能性에서 도달할 수 있는 정확도를 입법기관의 제도화에 따른 관계에서 미래에의 실현과 관련시켜 현실적으로 평가하여야 한다.
) Vgl. Fritz Ossenbuhl, Die Kontrolle von Tatsachenfeststellungen und Prognosenentscheidungen durch das Bundesverfassungsgericht, in: BVerfG und GG, Bd.1., 1976, S.458; Gusy, Parlamentarischer Gesetzgeber, S.164.
헌법재판소는 입법자, 정부 또는 각종 이익단체 등을 신문하는 과정에서 석명과 정보습득에 대한 매우 방대한 절차법상의 가능성을 가지므로, 이에 해당할 경우 헌법재판소는 입법자가 사실판단을 명확히 한 것으로 보아 입법자를 존중하여야 한다.
) Sacker, BayVbl. 1979, S.196.
헌법재판소의 특정한 결정이 法規的 效力
) Vgl. Gusy, Parlamentarischer Gesetzgeber, S.246ff.; Maunz, in: Maunz u.a., BVerfGG, 31, Rn.28ff.
을 가짐에 따라 헌법재판소가 권력분립의 원리 자체를 무시하고 적극적으로 입법자로 활동할 수 있게 된다는 점을 간과해서는 안된다.
) Sacker, BayVbl. 1979, S.196.
그렇지만 헌법재판소는 입법자의 입장에서 구규범을 새로운 규범으로 대체해서는 안된다. 그 대신 입법자의 소위 부분적 부작위에 대한 헌법소원은 입법자의 부작위가 기본권을 침해한다는 헌법재판소의 확인을 궁극적으로 유도할 수는 있을 것이다. 그렇다고 해서 헌법재판소는 입법자를 대신해서 그 과정에서 보완작업을 할 수는 없다. 즉 헌법위반을 제거하는 작업은 입법자가 담당하여야 한다.
) Sacker, BayVbl. 1979, S.196.
Ⅵ. 결 론
헌법재판에 있어서의 민주적 정당성은 입법자 의 그것보다 취약함은 이미 살펴 본 바와 같이 아주 명백하다. 그렇지만 헌법재판소의 재판활동에 대한 정당성이 민주주의에 의존해서 도출되는 것은 아니다. 그 점은 입법자인 의회에 대해서도 마찬가지이다. 왜냐하면 민주주의라는 개념 자체가 법학적으로나 국가이론적으로 아주 불명확하고 또 민주주의를 해명하고자 하는 시도는 결국 또다른 정치적 분쟁을 야기하는 요인으로 작용한다.
) Gusy, Parlamentarischer Gesetzgeber, S.105.
모든 국가권력은 헌법상 규정된 國民主權 의 原理에 따라 그 정당성이 부여되는 것이다. 즉 헌법재판의 민주적 정당성이라 하는 것은 민주주의의 개념적 징표에서 그 정당성을 부여받은 것이 아니다. 오히려 헌법재판소는 헌법제정권력인 국민의 결단에 의하여 설치되었고 또 헌법재판소가 재판활동을 함에 있어 헌법에 기속된다는 의미에서만 헌법재판의 정당성이 인정된다. 그리고 헌법재판 의 민주적 정당성 이라고 하는데 있어서의 '민주적'의 의미는 헌법에 수용되어 있는 민주주의개념으로 한정해서 이해하지 않으면 안된다. 즉 헌법상 규정되어 있는 헌법재판의 민주적 정당성이라고 할 것이다.
그리고 헌법재판은 國民投票 등의 直接民主制 가 활성화된 곳에서는 그 기능을 수행할 여지가 없어진다. 국민의 의사가 바로 국가의 의사라고 하는 동일성원리가 그대로 적용되기 때문이다. 그렇지만 헌법재판은 간접민주제인 대의제를 채택하고 있는 경우에, 특히 정당제가 활성화되면 될 수록 그 존재의미는 커진다고 할 것이다. 헌법재판에 있어 핵심적인 절차유형인 규범통제제도는 결국 입법자에 대한 불신을 전제로 하고 있기 때문이다. 게다가 정당이 국가의사결정과정에 핵심적인 지위를 차지함으로써 고전적인 권력분립의 원리는 그 의미를 상실하였다. 그러므로 그에 대체되는 새로운 형태의 권력분립원리를 모색하지 않으면 안되게 되었다. 바로 헌법재판소가 이러한 필요성으로 인하여 국가의사결정과정에 중요한 기능을 담당하게 되었다.
그렇지만 헌법재판소가 헌법재판관의 선출과정과 헌법에의 기속이라는 점에서 비록 민주적 정당성을 확보한다고 하지만, 그것은 입법자인 의회와 비교할 때 간접적인 것에 지나지 않는다. 따라서 헌법재판소는 입법권의 통제에 있어 자제하지 않을 수 없고 또 가능하면 입법자의 입법형성권 을 존중하지 않으면 안된다고 하겠다.
참고문헌
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