제3자효의 쟁송방법

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목차

제3자효의 쟁송방법

I. 대사인적 효력의 개념
1. 대국가적 효력과 대사인적 효력의 개념 구별
2. 대사인적 효력의 개념 등장 배경
3. 기본권의 갈등(기본권의 충돌=상충)과의 관계
4. 기본권의 이중효와의 관계
5. 국가의 기본권보호의무와의 관련성

Ⅱ. 기본권의 대사인효 인정 여부
1. 학설

Ⅲ. 기본권의 대사인적 효력에 관한 이론
1. 기본권의 대사인적 효력을 인정하는 견해는 직접적용설, 제한적직접적용설, 간접적용설로 크게 나뉜다.

Ⅳ. 사법적 구제방법
1. 헌법재판소에서 헌법소원에 의한 구제 가능성
2. 법원의 재판에 의한 구제가능성

본문내용

되는 경우에 그 사건을 담당하는 법원은 직권 또는 당사자의 신청에 의한 결정으로 위헌여부의 심판을 헌법재판소에 제청할 수 있다.
또한 헌법재판소법제41조의 규정에 의한 법률의 위헌여부 심판의 제청신청이 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자는 헌법재판소에 제68조제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 있다.
헌법재판소법 제68조제2항의 헌법소원심판은 본질이 위헌법률심판이라는 점에서 제41조와 같다
.
2) 직접적용설에 의할 경우
법원에서 재판을 할 때 헌법상 기본권 규정을 적용하지 아니하여 구제를 받지 못한 경우에는 적용법률의 위헌여부가 문제된 것이 아니므로 위헌법률심판의 대상이 되지 않는다. 결국 법원의 재판을 가지고 헌법소원을 해야 하는 재판소원의 문제로 귀결되는데 앞서 언급한데로 재판소원을 부정하는 현행법 체계에서는 헌법소원을 제기하지 못한다.
3) 간접적용설에 의할 경우
법원은 법률관계의 분쟁을 해결하기 위해 민법 제2조의 신의칙, 민법 제103조의 선량한풍속 기타사회질서와 민법 제750조의 불법행위 등의 일반조항을 통해 기본권을 적용하는 재판을 해야 할 것이다.
가) 법원이 구제를 해 준다면 문제가 없지만, 법원이 구제를 해 주지 않는다면 그 다음의 쟁송절차를 검토해야 할 것이다.
법원이 재판을 함에 있어 적용한 법률이 위헌인지에 따라서 재판의 주문이나 이유 법률적 의미가 달라질 경우 직권으로 위헌법률심판을 제청할 수 있다. 또한 제청신청이 기각당한 당사자는 헌법재판소법 제68조제2항의 헌법소원 심판을 청구할 수 있다.
나) 이 경우에 심판청구의 대상은 법률이지만 일반조항이 되는데에 문제점이 발생한다. 일반조항이 위헌인지 문제되어 법원이 위헌법률심판을 제청하는 일은 없을 것이기 때문이다.
다) 기본권 당사자는 어떤 절차를 거쳐야 할 것이지 문제된다.
일반조항을 통해 기본권을 적용하지 않은 법원의 재판에 대해서 재판소원을 할 수 없다는 것은 앞서 본바와 같고, 그렇다면 일반조항에 대해 위헌법률심판청구를 하는 방법을 생각해 볼 수 있다.
그럼 한정위헌을 구하는 위헌법률심판이 허용될 것이가 우선 검토해 보면 헌법재판소는 한정위헌을 구하는 심판청구를 원칙적으로는 허용하지 않고 예외적으로 일정한 경우에 한하여 인정하고 있다. 한정위헌을 구하는 것을 위헌법률심판청구로 선해해서 받아들일 수 있는 등 예외적인 것이 아닌 한 불가능하다. 법률의 해석권한은 1차적으로 법원의 권한이기 때문이다.
그렇다면 일반조항에 대해 헌법재판소법 제68조제2항의 헌법소원심판청구가 가능한지 살펴봐야 할 것이다. 입법자가 일반조항을 규정한 입법적 취지를 고려해 본다면 일반조항의 불명확성 때문에 일반조항에 대해 위헌여부를 심사한다는 것은 납득하기 어려운 면이 있다. 즉 헌법재판소가 한정위헌결정을 해야 한다는 것은 불가능한 것은 아니라 하더라도 그렇다.따라서 이는 한정위헌결정의 법원에 대한 구속성 여부의 문제로 연결된다고 본다. 헌법재판소가 내린 한정위헌결정의 본질이 위헌결정이기 때문에 당연히 법원은 구속된다는 헌법재판소의 견해에 따르면 이론상 헌법소원이 가능할 수도 있겠지만, 이런 구속력을 부인하는 대법원의 견해를 따른다면 법원은 헌법재판소의 한정위헌 결정을 따를 필요가 없게되고 결국에는 무용한 절차가 되어 버린다고 생각한다.
라) 입법론적으로 권리구제에 좀더 충실하고자 한다면 법원의 재판도 헌법소원심판의 대상으로 삼도록 하거나 헌법재판소의 한정위헌결정에 대해 위헌결정과 같은 구속력을 인정하는 헌법재판소법 개정이 있어야 할 것으로 보인다.
마) 헌법재판소에 의한 구제는 일반조항에 대한 위헌법률심판이 될 것인데, 일반조항의 해석을 둘러싸고 위헌법률심판청구의 대상으로 일반조항을 포함할 수 있겠는가는 의문이라 하겠다. 법원으로서도 재판을 함에 있어서 최후 보충적으로 적용하는 것이 일반조항이고, 일반조항은 사회 통념에 비춰 판단하는 것이지 법률규정의 불명확성 때문에 논의의 쟁점이 되어야 할 사항은 아니기 때문이다. 따라서 실효성에서 의문이다.
바) 제3자효의 문제는 결국 헌법재판소에서 해결할 사항이 아니라 법원의 재판을 통해서 해결해야 할 사항이다. 법원이 사인간의 법률관계에 대한 분쟁을 해결할 때 법률 규정을 통해서 해결할 수도 있는 것이고 헌법상 기본권 규정을 직접 또는 간접으로 적용함으로써 구제책을 찾을 수도 있는 것이다. 다만 헌법상 기본권의 적용을 보충적으로 적용해야 하지 않겠는가의 논의가 있을 수 있겠지만 약자를 위한 많은 보호를 위해서 경합적으로 적용가능하다고 본다.

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