법학에서의 절차주의에 대하여

목차

Ⅰ.들어가며

Ⅱ.정의론에서의 절차주의

1.법학에서 정의론의 의미

2.자연법적 정의론

3.실증주의적 정의론

4.절차주의적 정의론

1) 배경과 의의

2) 하버마스/알렉시의 절차주의적 정의론

3) 루만의 절차적 정당화론

Ⅲ.진리론에서의 절차주의

1.법학에서 진리합의론의 의미

2.진리대응이론(상응이론)

3.진리수렴이론

4.진리합의이론 - 절차주의적 진리이론

1) 의의

2) 형사소송에서의 적용

3) 법률적용에서의 적용



Ⅳ.법모델에서의 절차주의

1.사회변동과 법모델

2.자유주의적 법모델 - 형식법의 단계

1) 성립

2) 특징

3) 한계

3.사회국가적 법모델 - 실질법의 단계

1) 성립과 특징

2) 한계

4.절차주의적 법모델 - 법의 절차화 단계

1) 성립

2) 특징

3) 절차주의적 법모델의 구체적인 형태



Ⅴ.결론 - 절차주의의 가능성과 한계

1.절차주의의 가능성

1) 포스트모던시대의 규범원리로서의 절차주의

2) 자연법,실증주의 논쟁의 지양

3) 자유주의로의 회귀를 제어하는 기능

2.절차주의의 한계

1) 한국사회의 특수성에 대한 고려

2) 시민사회의 성숙이라는 조건

3) 비현실성

4) 기타

3.결론

*한글97

본문내용

G.Teubner, Verrechtlichung, S.303
47) 이상돈,『형법의 근대성과 대화이론』, 48족 참조
48) 윤평중,『푸코와 하버마스를 넘어서 : 합리성과 사회비판』, 교보문고, 1997, 39~40쪽
49) J.Habermas/서규환 외 역,『소통행위이론』, 제1권, 의암출판, 1995, 379쪽
50) J.Habermas/장은주 역,『의사소통의 사회이론』(의사소통행위이론의 제2권 제6장을 번역한 부분), 관악사, 1995, 197쪽
51) 위의 책, S.531
52) J.Habermas,『Theorie des kommunikativer Handelns』, Bd Ⅱ, 1981, S.522ff
53) 따라서 하버마스는 체계와 생활세계의 합리화과정을 분리해 냄으로서, 합리화에 의해 모든 것이 반이성적이 되는 것이 아니라, 생활세계의 영역을 체계의 절대명령으로부터 보호하는 것은 가능하다고 보는 것이다. 이점에서 합리화과정을 체념적으로 바라본 베버와는 다르다.
54) J.Habermas/임재진 역,『후기 자본주의의 정당성 문제』, 종로서적, 1983, 55~59쪽
55) 박영도, '하버마스의 후기 자본주의론 : 그 통찰과 맹점',『하버마스의 사상 : 주요 주제와 쟁점들』, 나남출판, 1996, 218~219쪽
56) J.Habermas/이진우, 박미애 역, '복지국가의 위기와 유토피아적 에너지의 고갈',『새로운 불투명성』, 1996, 173~174쪽
57) 이상돈,『형사소송원론』, 55쪽
58) 이에 대해서는 G.Teubner, Verrechtlichung, S.313~324
59) 심의적 정치란, 자유로운 토론에 의해 공동의 견해가 형성되고, 공통의 견해가 법의 제정 및 적용과정에 반영되며, 행정이 법규범에 의해 구속되는 정치를 말한다. 장춘익, '법과 실천적 합리성 : 하버마스의 법대화 이론',『철학』, 한국철학회, 51집, 1997 여름, 264~265쪽
60) 이상은 장춘익, 위의 글, 269쪽
61) 양건, 앞의 책, 201쪽
62) 이상돈,『법학입문』, 71쪽
63) 그러나 이에 대해 "외부에 대해 철저하게 폐쇄되어, 내부에서는 권력과 자본의 영향으로 얼룩진 폐쇄적 구조가 아니라, 민주적이고 개방적인 열린 체계여야 한다는 비판도 있다. 이상돈, '의료행위의 법제화와 형법',『형사정책연구』, 제8권 제1호, 1997.봄, 175쪽
64) 이상돈, 『법학입문』, 72~73쪽
65) 이상돈, 형법의 근대성과 대화이론, 홍문사, 1994, 62∼73쪽 참조
66) 형사소송에서의 적용에 대해서는 이상돈,『형사소송원론』, 18~31쪽 ; 변종필, 앞의 글, 205~240쪽
67) 양건,『법사회학』, 민음사, 1996, 245∼246쪽
68) 간이공판에 대한 비판은 이상돈,『형사소송원론』, 113∼158쪽
69) 양건, 앞의 책, 247쪽
70) 김정오, 법에 있어서의 포스트모더니즘,『법학연구』, 제6권, 연세대학교 법학연구소, 1996, 211쪽
71) 이상돈, '죄형법정주의의 현대적 의의',『고시계』, 1997.10, 118∼119쪽
72) 법적인 영역에서도, 절차주의는 법률해석에 한정되는 것이 아니라, 사법, 행정, 입법의 차원에서 동시에 제기되는 중층적인 것이다. 이점은 이상돈,『법이론』, 270쪽 이하 참조
73) 최종고, 포스트모던시대의 규범원리, 철학과 현실, 1991 겨울호, 299쪽
74) 신자유주의적 재편에 관한 자세한 것은 지식인 연대 편,『자본의 세계화와 신자유주의』, 문화과학사, 1998 의 논문들 참조.
75) 김성구, '자본의 세계화와 신자유주의적 공세', 위의 책, 15쪽
76) 이상 영국과 스웨덴에 대한 검토는 최형익, '신자유주의 공세와 사민주의', 위의 책 참조
77) 이에 대해서는 남구현, '지구화와 독일의 사회국가(Sozialstaat)', 위의 책 참조
78) 얼마전 헌법재판소에서 노동법상 단체협약의 규범력을 사살상 부인한 판결을 내린 것이나, 전경련에서 "근로기준법 폐지"등을 주장하는 것 등도 같은 맥락이다.
79) 최종고, 앞의 글, 309쪽
80) 윤재왕, 앞의 글, 229쪽
81) 실제로 하버마스의 이론에서는 사람들을 합리적 대화에 끌어들일 수 있는 어떠한 방법도 언급되어 있지 않다. 이점에 대한 비판은 전병재, '하버마스 법이론의 비판적 고찰',『동서의 법철학과 사회철학』(서돈각교수 고희기념 논문집), 법문사, 1990, 315~316쪽
82) 실제로 의료분쟁조정법(안)의 경우 오히려, 권력과 자본의 보이지 않는 영향력을 은폐하는 방향으로 입법이 추진되고 있으며 (이에 대한 상세한 비판으로는 이상돈, '의료행위의 법제화와 형법',『형사정책연구』, 제8권 제1호, 1997.봄), "노동조합 및 노동관계조정법" 제5장 제2절의 조정절차의 경우에도, 당사자가 조정내용에 불복하는 경우가 많다. 사회적 약자인 노동조합 측에서 반발을 많이 하는데, 이들은 조정위원회의 조정위원 중 공익대표가 사실상 사용자의 편이나 다름없다는 지적을 많이 한다. 즉 노측, 사측 공익 삼자가 협의하는 조정위원회가 사실상 자본의 편이라는 것이다.
83) 위의 책, 247쪽 ; 양건 교수는 비교적 경미한 분쟁에 대해서만 중재제도의 가능성을 인정하고, 헌법상 국민의 기본권에 관한 문제는 이러한 모델을 채용하기 힘들다고 한다.
84) 절차주의를 소개하는 철학자, 사회학자의 글들을 보면 누구나 추상적이라고 느낄 수밖에 없고, 이를 소개하는 법학자들의 글(몇 편 없지만)에서는 절차주의가 구체적으로 적용될 수 있는 가능성을 발견할 수 있다는 사실이 단지 우연인 것은 아닌 듯하다. 예컨대, 철학자의 글에서는 "절차적 조건을 보장해야 한다"라는 당위가 서술되지만, 법학자의 글에서를 이를 현실화하기 위한 법률상의 "제도와 규칙"이 구체적으로 모색된다.
85) 물론 법학자들도 법과 사회현상의 관련성을 제대로 이해하기 위해 경제학, 사회학, 정치학 등의 인접 사회과학의 도움이 필요하다. 법학의 사회과학에 대한 학문적 개방(Offnung der Rechtwissenschaft)에 대해서는 Teubner, Verrchtlichung, 311쪽 참조

키워드

법학,   절차주의,   진리합의론,   법학에서 진리합의론의 의미